- 按:原题为“转型社会的乡村法律民族志:方法与对象”。
内容摘要:本文是对中国乡村法律民族志研究的一个评论。文章强调包括乡村社会在内的法律民族志研究,重要的不是个案的代表性,而是个案研究的深刻程度和抽象能力,个案也有修正和颠覆既有理论解释力的实际意义,也能够通过反思重建法律的社会科学理论。在研究内容上,纠纷解决以及带有暴力和强制色彩的惩罚问题并不构成乡村法律民族志的主要部分,纠纷解决的背后其实是民间习惯。因此,乡村的法律民族志研究的重心不是或主要不是纠纷解决,也不是纠纷解决过程中的民间习惯,而是纠纷解决之前老百姓日常生活的习惯。将这些民间习惯加以具体展开的过程就是一个挖掘中国经验的过程。如果能够完成包括乡村社会在内的不同对象的法律民族志,这将有助于中国法学知识传统的转型,有助于深化对中国社会和中国法治的理解。
关键词:法律民族志 法律人类学 个案研究 习惯 法律认同
一、问题的缘起
在当代中国,关于乡村社会的秩序与法律的研究成为热点。而且法学者与人类学者存在着比较明显的研究分野。对于人类学者而言,在研究乡村社会时候,他们首先关注的是秩序的形成,法律仅仅是观察乡村社会的一个变量,甚至可以说,他们是带着一种“无法”的观念进入到调查领域中去的。而法学者则不然,同样是去做田野调查,但他们的观察镜仍然是法律,更关注“法律能否在乡村社会中实施”,关注基层司法。也正因关注的角度和偏好不同,法学者更像是过去的“巡回法庭”,在获取必要的信息之后便结束调查,而不可能像人类学者那样要在乡村里长期“蹲点”了解其中的秩序过程。尽管法学者的这种调查方式受到质疑——这种质疑固然有它的合理性——但也应当看到,研究对象在一定程度上决定了研究方法。法学者在进行法律社会学、法律人类学(法律民族志)[1]研究时,更多的是从国家法律观念出发,关注国家法律及其机构在乡村的意义。但乡村社会在很大程度上的确是一个“无法”的社会,现代国家法律及其机构在乡村中的作用是有限的甚至是“一次性”的,因此,法学者在田野调查时间的花费要比人类学者少。除非法学者将“法律”的内涵加以拓展,去研究作为非正式法律的习惯。
总的来看,中国当下的法学和人类学研究之间仍如吉尔茨所言,这两门实用性学科都严格局限于特定的区域,且在很大程度上依凭特定的技艺,所以它们之间的互动方式与其说是协调和综合,毋宁说是彼此疏远和半推半就。[2] 但是,法律人类学已经成为人类学研究中的一个重要领域,[3] 而中国的法律人类学(法律民族志)研究的工作才刚刚起步,我们这一代学人所应做的工作就是整合两个学科的优势去做转型中国的法律民族志。
现在回到问题的本身,刚才提到应当去研究习惯,但对于研究者特别是法学者而言,并不是为了长期田野调查(以使得自己的研究无懈可击)才去做习惯,而更重要的是因为,习惯在整个乡村社会中的地位,以及习惯在整个乡村法律民族志研究中的地位。不过,晚近的中国法学和人类学研究对纠纷解决包括惩罚问题更为关注。[4] 但实际上,纠纷解决以及带有暴力和强制色彩的惩罚问题并不构成乡村法律民族志的主要部分。纠纷解决的背后其实是民间习惯。也因此,乡村的法律民族志研究的重心不是纠纷解决,也不是纠纷解决过程中的民间习惯,而是纠纷解决之前老百姓日常生活的习惯。
尽管我认为日常生活的习惯构成乡村法律民族志研究的重心,但日常生活的习惯是嵌入到整个社会变革过程之中,而不是在自我封闭地发展的。这意味着全球化、现代化、国家法律固然远离老百姓的日常生活,但却深刻影响他们的日常生活。在国家法律“进村”之后,老百姓的日常生活习惯包含着他们对国家法律的理解和认同。
二、研究方法的争论
为了研究老百姓的日常生活习惯、研究他们对国家法律的理解和认同,个案研究是必不可少的。民族志作为人类学的核心方法,其基本要求是(1)选择特定的社区,(2)一年以上的现场调查时间,(3)对当地语言的掌握,(4)先从本土的观点参与体验,但是最终要达成对他们的客观认识。也因此,法律民族志更注重深刻描述,而不是研究的代表性(典型性)。高丙中教授主张,通过无数个法律民族志个案研究来记录转型社会的法律多元的经验事实,以此加深对人类学理论的理解。[5]在我看来这种描述和记录是重要的,但更重要的是通过个案深描对既有理论解释力进行反思。
在这个意义上,我认为以贺雪峰教授为代表的一部分研究农村问题的学者,对个案研究代表性的质疑是有问题的。[6] 当下的法律民族志研究延续了百年来社会学人类学领域关于中国乡村的个案研究传统。比较典型的中国乡村研究包括李景汉的《定县社会概况调查》,费孝通的《乡土中国》、《江村经济》、《禄村农田》,林耀华的《金翼》,杨懋春的《一个中国的村庄:山东台头》,许烺光的《祖荫下:中国文化和性格》,葛学溥的《华南乡村的生活》,杨庆堃的《向共产主义转化前期的中国村落》。通过这些个案研究可以看出中国乡村的生活面貌,但却并不是反映了中国乡村生活的全部面貌。这些研究的意义在于,对于研究者而言,它们是研究中国乡村生活面貌的路标,是不可绕过的。也因此,这些研究的贡献首先是知识上的贡献,而不是或主要不是它对实践、对社会变革的贡献。
实际上,他们所推崇的,试图通过区域比较研究来为我们了解中国基层社会的整体状况提供一个开放型的框架,这种研究方法也是成问题的。一方面,他们强调了将 “事件放回村庄”的重要性,强调语境化的理解,而这种语境化理解实际上在一定程度上矮化了具体个案研究对反思既有理论的意义,矮化了个案研究对于理解中国社会的意义。而另一方面,这种研究方法又极为推崇多点区域比较。贺雪峰教授通过归纳认为核心家庭、联合家庭、小亲族、户族以及宗族、村民小组、行政村等群体是农民生活的行动单位,而且在不同的农村区域占主导地位的认同与行动单位是不同的。在不同比较基础上,可以在整体上把握中国农村的区域差异,进而理解和把握作为一个整体的中国乡村社会。[7] 但是,这真能帮助理解和把握作为一个整体的中国乡村社会么?在我看来,这种貌似代表不同类型村庄的多点区域比较忽视了不同村庄背后的社会过程。换句话说,不同村庄的历史发展实际上是一个相对独立的、整体的演进过程。尽管当下多点村庄的不同面貌具有可比性,但是由于多点村庄背后的社会过程完全不同,因此,在缺失历史和时间纬度的情况下,仅仅通过空间纬度区域比较来理解整体中国乡村社会的可信度是大大折扣的。如果将中国乡村社会整体比作一面镜子,那么多点区域比较实际上是由诸多碎片拼成的一面镜子,尽管镶在一个框架内,但所看到的仍是诸多碎片折射的面貌,而不是一个完整的面貌。
重要的是细节。我们应当“关注每一个小乡村,关注它的内部运作机制和与外部世界的联系方式;我们像关注每一个社会群体那样关注每一个个人,关注他在特定人际关系网络中的位置,也关注他的内心世界”。[8] 所谓细节,就是要通过深描个案,关注个案中的各种关系网络和纬度,关注个人在其中的意义。将个案的观察落实到个人身上,将普通人问题重重的生活经历展现出来,以此来解释生活世界的种种意义。[9] 应当通过对细节的观察来增进对中国社会的整体理解。
实际上,进行单个个案研究并不是针对某一个具体社区的描述,而应该从这个具体社区个案中提炼出一些概念。而概念的提炼是建立在对个案科学分析的基础之上的,即是在个案中,谨慎的处理好变量、有效性、可靠性、因果关系、定量分析以及理论解释。[10] 只要搞清楚通过个案提炼出来的理解中国基层社会的概念,就可以帮助我们去理解具体的中国社会。[11] 因此,通过个案提炼出来的概念要比村庄类型化比较更能够帮助我们认识中国基层社会。在很大程度上,概念具有更强的解释和概括力,而至于个案的代表性并不起到关键作用。
当然,区域比较研究的价值追求值得肯定,即是注重通过认识中国社会来建设中国。但是,这种追求首先是要通过个案才可以做到的。早在1930年代前后,晏阳初便提倡“社会学术机构所进行的社会调查在它的进行中,便须以整个社会改造为目标,从多方努力,随时研究如何先建设起来中国的社会调查之整套的学术”。当时的李景汉选择定县作为平民教育运动的实验区进行个案研究。他认为“定县的工作可以说是为全国各县的平民教育而有的研究实验。当然第一步要希望一切的原则在定县能行得通,要能解决定县人民的问题,要定县人民的生活真能有好的影响,才有推行全国各县的可能与希望”。[12] 也就是说,通过个案研究首先是先将个案所在地区建设好之后,才有可能逐渐的推广至全国的建设。贺雪峰教授所代表的区域比较研究过于注重比较以提出解决中国基层社会的方案,虽然注重田野和经验,但在实际上却忽视或弱化了对具体个案的深入考察。而区域比较研究恰恰仍是建立在个案研究基础之上的,仍是侧重于定性的研究。在这个意义上,区域比较仅仅是个案研究的延伸。区域比较方法和单个个案研究方法的之争实际上是一个假问题,在本质上都必须回归个案。而真正的研究方法实际上是侧重于定性还是侧重于定量之争,即是个案研究方法(虽然是侧重于定性研究,但也有定量的分析)和统计方法之争。[13]
也因此,在侧重于定性的研究中,个案研究方法(尽管无法确定其代表性)对理解中国乡村社会仍是具有最深刻的意义。而对于中国乡村社会的理解仍须通过反思来完成。尽管作者陈柏峰通过批评苏力进而提出法律社会学(法律人类学)应当超越反思,[14] 但在我看来,我们可以努力去“超越苏力”,但却无法超越反思。我们在研究个案的时候,需要借助于既有理论的解释力,但是正因为既有理论是具有普适意义的,而个案是地方性的,因此,通过这样的地方性知识分析可以去发现理论解释力的不足,从而进一步修正既有理论,甚至完全可以通过研究中国的个案去颠覆一个西方的理论解释力。在这个意义上,反思也能够重新建构社会科学理论。当然,法律社会学(法律人类学)这样一种“反法治”的研究进路,的确无法成为主流法学,毕竟整个法学教育是一种职业教育,一种建构法治国家的教育,法学作为一门规范分析学科必不可少。但是,我们应当看到,法律社会学(法律人类学)的研究可以推动中国法学知识传统的转型。法律社会学(法律人类学)反思的不是它自己,而是整个法治理论。我们批评法律与社会相脱节,并不在于法学的规范分析方法,而在于我们忽视了规范文本的制定之前的准备工作以及实施之后的后续调查工作,只有将各个环节都详尽加以研究、分析、整合,打破学科壁垒,这样才能避免法律与社会脱节的情况,才能够重建法治理论。而这“之前”、“之后”就是法律社会学(法律人类学)的研究重心,也是重建法治理论的必不可少的组成部分。也因此,法律民族志研究必须将老百姓的日常生活习惯与国家法律的互动关系作为研究的主线,关注习惯,关注老百姓对法律的理解和认同。
三、纠纷背后的民事习惯
尽管纠纷解决构成目前法律民族志研究的重要组成部分,但是,在我看来,习惯构成法律民族志的核心概念,所有的问题都是围绕着习惯而展开,包括纠纷解决的背后其实是习惯。不同学科对习惯的称呼不一样,包括民情、风俗、民俗、礼、习惯、惯行、惯习、习惯法等等,尽管这些概念的内涵并不完全重合。法学界更多的称为习惯或民间习惯、习惯法,但有关习惯的整理和研究更多的是由民俗学(民族学、社会学、人类学)来做的。在一定程度上,由于法学对“风俗”、“民俗”称呼的排斥,因此,也没有很好地去接受和沟通民俗学整理的成果。[15]
法学者基本上是在习惯与国家法的互动(法律多元)这样一个框架下来展开法律社会学(法律人类学)研究,已有的研究关注的是“送法下乡”的司法问题。[16] 我的研究将延续这一传统,在习惯与国家法互动的框架下去关注习惯。大体而言,与国家法性质相对应,习惯可以分为刑事习惯和民事习惯。刑事习惯由于涉及到放火、杀人、伤害等暴力行为,相关的“私了”行为被国家法明令禁止,基本上没有生存空间。而民事习惯,包括介于刑事和民事之间的习惯,由于不与国家法直接冲突,或者属于国家法涉及不到的领域,以及更重要的,很多民事习惯是国家法制定的重要来源,以及司法审判的依据之一,[17] 因此,民事习惯的地位非常重要。然而,除了中华民国时期出版过几本关于民事习惯的书籍之外,[18] 法学界对习惯特别是汉族民事习惯的研究为数极少,几乎没有大的突破。当然法律史学界也有不少关于习惯法、家族法以及对诉讼档案的整理分析,[19] 这些成果当然为进一步研究提供了知识基础,但就当下中国的民事习惯调查与整理而言,法学研究极为薄弱。
我所理解的民事习惯就是老百姓的日常生活方式,简单的说,是涉及生老病死、婚丧嫁娶、衣食住行、安居乐业等问题。[20] 由于我是选取一个自然村庄进行个案研究(苏北S县Z村侯北组,简称侯庄),在考察这个村庄的民事习惯时,必须考虑到它的历史纬度、社会过程以及当下的社会情境。这包括:
第一,我们对当下民事习惯的理解,必须放在这样的社会大背景之下:中国仍处在不断变迁的过程之中,“中国社会变迁的过程最简单的说法是农业文化和工业文化的替易”,“中国是在逐渐脱离原有位育(adaptation)于农业处境的生活方式,进入自从工业革命之后在西洋所发生的那一种方式”。[21] 中国社会已经经历了一百多年的变迁,这种转型仍未完成,乡村始终被不断的碰撞和挤压。因此,乡村社会经济的变化在有些时空也许是与工业化相适应,抑或变得更糟糕。但农民生活方式也即是习俗或习惯的变化,始终与乡村社会经济的变化相适应。
第二,民事习惯不是孤立的,而是在村庄的关系和权威网络中生成的。村庄的关系网络或如杜赞奇所称是一种“权力的文化网络”。[22] 这一文化网络包括不断相互交错影响作用的等级组织(乡村公共权力)和非正式相互关联网,诸如市场、宗族、宗教和水利控制的等级组织以及诸如庇护人与被庇护者、亲戚朋友间的相互关联,构成了施展权力和权威的基础。“文化网络”中的“文化”一词是指扎根于这些组织中,为组织成员所认同的象征和规范。这些规范包括宗教信仰、内心爱憎、亲亲仇仇等,它们由文化网络中的制度与网结交织在一起。[23] 也就是在这样一种关系和权威网络中构成了村庄的秩序格局,民事习惯得以生成。而这些关系和权威的外在表现,按照毛泽东的解释,就是“政权、族权、神权、夫权”,它们“代表了全部封建宗法的思想和制度”。[24] 在一定意义上,这四种权力今天仍旧存在。政权,尽管旧有的保甲制度已瓦解,但现在发挥作用的主要是从中央到地方直到乡一级政权,以及最直接的村民委员会和党支部。族权在很大程度上也已经松散。宗法制度瓦解,村里没有了祠堂也没有了族长,但同姓群居的局面仍旧存在,村内的宗族关系以及更广的宗族关系仍然在民事习惯中发挥作用。最近几年,侯氏家族还发起了较大地域范围(涉及江苏、安徽、山东等地)的修家谱工作,建立起比较松散的族群联系。神权在侯庄已不再是观音菩萨,龙王庙也没有了,而基督教的传播反而比较兴盛,不仅是在本村,实际上全县乃至整个苏北地区,可能接受基督教的群众已经数以万计。夫权的意义也在一定程度上发生了变化。没有纯粹的儒家“三从四德”,但是,由于媳妇多是外嫁到本村来、生男孩对女人来讲仍然重要等因素,因此,整个村落还是以男权主导。
总体而言,我所调查的侯庄,其秩序格局在很大程度上仍然是费孝通所概括的“差序格局”。“在差序格局中,社会关系是逐渐从一个一个人推出去的,是私人联系的增加,社会范围是一根根私人联系所构成的网络。”“中国的道德和法律,都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩。”“在这种社会中,一切普遍的标准并不发生作用,一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来”。[25] 因此,与城市社会相比,血缘关系、姻缘关系与地缘关系仍构成村庄社会关系的主要部分。虽然宗族力量已经衰落,但五服之间的关系仍比较紧密,在整个大家庭内部的父子关系、长幼秩序仍被看重,邻里关系也不容忽视,总的来看,这几种关系包括家人、亲戚、家族、邻居、朋友成为村庄农民交往的主体。而这些关系的强化往往是通过送礼或者说是“礼物的流动”来完成的。[26]
第三,民事习惯不仅深嵌在村庄关系网络中,而且还受到诸多外来变量的影响。(1)人口流动。乡村中越来越多的青年人离开乡村去大城市打工,有的在城市中立稳脚跟之后,会将全家或更多的人带到城市中去,城市中出现了越来越多的城中村,但乡村只剩下老人和孩子,整个乡村的社会交往结构发生变化,习惯也慢慢的发生变化。在我看来,法律主要是规制成年青壮人士的。如果这个假设能够成立,那么法律在乡村实施过程中,遇到的不是成年青壮人士,而是老人和孩子,那么法律又将会发生怎样的问题?除了出去打工之外,还有不少农民携带着老人、孩子到城市里流浪,相当一些打工的和流浪的,最终是要返回乡村,这又会对乡村社会与法律产生怎样影响?(2)新闻传媒。过去传媒不发达在一定程度上维持了乡村社会结构的稳定。比如,最早是通过口耳相传国家法律信息、政策,再到后来是通过广播和报纸,现在有了电视以及互联网,对于加速乡村社会的流动,破坏既有的习惯(风俗)起到了加速度的作用。传媒特别是报纸、电视的普及[27] 在多大程度上改变了农民的生活观念?以及对于农民增加法律意识有何影响?(3)文字教育。费孝通曾讲到文字和语言对乡土社会的意义,但在今天文盲越来越少,越来越多的农民子弟从小开始认字,文化、技能水平越高就越有可能离开乡村。实行教育的后果,就是乡村越来越空壳化,越来越多的孩子走向城市。“文盲”是越来越少了,现在开始关注“法盲”,是不是也随着“法盲”的减少,乡村社会结构会归于瓦解,被塑造成为现代文明、现代法治的新城镇呢?(4)宗教信仰。苏北乡村中基督教的传播比较广泛,不少民众可以接受基督教教义,这也在一定程度上改变既有的习惯(风俗)。教徒聚会也定期举行,基督教是距离现代法治理念最近的宗教,[28] 这对乡村社会关系、道德习俗、法律的实施有何影响?尤其可以对比基督教与传统宗教的不同影响力。(5)革命影响。1949年以后(在一些革命老区可能更早),共产党长期的政策可能对乡村产生了深远影响。比如,土地改革、农业合作化运动、大集体经济、人民公社运动、公有土地家庭承包制,以及婚姻法运动、知识青年上山下乡、赤脚医生等一些革命行动,对乡村习惯的改造起到了什么作用,对后来的现代法律实施是产生了什么影响?
四、法律进村?
与乡村习惯相对的,就是国家法律。按照政治惯例以及选举法的规定,全国人大代表是按照农村每一代表所代表的人口数4倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配的。比如,依照《第九届全国人民代表大会第五次会议关于第十届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》,各省、自治区、直辖市应选的第十届全国人民代表大会代表的名额,农村按人口每96万人选代表1人,城市按人口每24万人选代表1人。放开歧视不说,单单这样制定出来的法律又多少是代表了农民的意志呢?而涉及到农民权益的法律又何其多也。
首先来看宪法,尽管几乎所有涉及到农民权益的问题都能够找到宪法依据,但中国的宪法没有直接的适用效力,宪法没有爪牙,实际上“它没宪法”。[29] 而其他有关农民的法律,如《农业法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《农业机械化促进法》、《农业技术推广法》、《种子法》、《村民委员会自治法》等,以及有关农民的行政法规,如《农药管理条例》、《粮食流通管理条例》、《兽药管理条例》、《饲料和饲料添加剂管理条例》等,在制定过程中恐怕少有农民的参与,而在实施过程中,这些法律法规可能更多地成为国家权力管理的工具乃至成为其代理人滥用职权的“大棒”,而很难成为农民维护自身权益的武器。
即便是法律有可能成为农民捍卫权利的武器,这里仍然遭遇法理学上那个十分无聊的“法律与政策的关系”问题。在整个乡村,党的政策当然要比法律的影响大,这是不是构成妨碍法律难以进村的理由?[30] 仔细想想,农民的抗争行动乃至上访,有多少是想起了法律的作用,而更多的求助于党和政府呢?所以,法治大词包括政治权利、人身自由、宪法平等并不是或主要不是农民关注和使用的“话语”。农民遇到麻烦、屈辱、不安,他们只知道这是对与不对,有理与没理,他们向党和政府讨要的仍然是个“说法”。
也因此,“普法”在这个意义上注定是不能成功的。最终的胜利不是法律的胜利,而是乡村社会结构的瓦解。整个乡村社会基础的迅速变化,使得农民变得摩登,开始讨要“权利”而不是“说法”。农民的消亡过程与普法的胜利交相辉映。当然,在当下中国转型时期,还是要交代一下乡村“普法”的技巧和注意事项:
(1)法律观念在乡村中的传播。法律作为国家权力治理的重要工具,如有关政策一样,在乡村往往被加以简化,被制作成标语、口号,粉刷在村里的屋前瓦后。有些标语不仅是我亲眼所见,在网上也能够看到相应标语的照片或文字说明,比如,“法律进万家生产生活都靠它”、“拒缴抗缴提留农税就是违法犯罪, 敢与政府对着干当时就叫谁难看”、“火车撞死牛,不赔还犯法”等。[31]通过这些标语,将所谓的法律意识在农民中加以强化。推而广之,不同的宣传方式影响普法效果的好坏。如果是通过现身说法,介绍自己的亲身得到好处的体验,这种普法效果最好;如果是进行宣讲,介绍别人经验,进行面对面交流,这种普法效果次之;如果仅仅是发放普法手册等一些文字材料,这种普法效果最弱。
(2)法律术语在乡村中的无意义。法律的意义在于它的普遍适用性,换句话说,它将所有的差异加以格式化,而这种格式化是建构在工商社会基础之上的,而很少顾及乡村这样的乡土社会。尽管很多工商社会的法律术语如信托、票据、保险等都能在乡土社会这样的简单社会或初民社会里面找到意涵原形,但复杂的法律关系以及制定出来的详细法律文本是不可能适用到乡村中的。比如,诸如《道路交通法》、“比较过失原则”(comparative negligence rule)在乡村闻所未闻。而且试想一下,在普法读本里面如果加进去“证券法”、“海商法”之类的现代法律,哪里还能够起到普法效果呢?即使是,涉及到普通老百姓日常生活的民法,也有不少术语在乡村中不适用。比如,民法中的法人概念,乡村里面有没有法人?除非是工业化很高的乡村(其实已经算是城镇),乡村里面或者只有手工作坊之类的,范围仅及于一个村或几个村,哪里还有什么法人?如果再来个什么营业执照,产品质量认证,将其包装成为法人或类似法人的组织加以规制的话,这样的法律在乡村发展中到底扮演什么样的角色?再比如,乡村农民对时间的理解也有其特殊性。[32] 在法律中常常出现固定的天数、月数和年数,包括诸如诉讼期间,诉讼时效的问题。但乡村中的农民是很少带手表的,他们对时间的理解是笼统、传统和带有地方性的,如按照节气来计算生活,春分、立夏、秋分、冬至,或者更多使用“吃晚饭前”,“麦收后”,“晌午”,“xx出嫁时”。他们也使用时间的数字概念,但并不追求对时间的精确理解,因此,当借贷等纠纷发生问题时,农民关注的是实质正义,而法律却是在程序正义的框架下运作。
(3)宪法权利在乡村中的“场景化”理解。比如宪法中规定的言论自由,除非你走出乡村,比如去上访,它才成为具有现代意义的言论自由。而在乡村里面,对言论自由的理解是“场景化”、地方性的。因此,村子里面没有城市里面的广场、大街,也没有传播极广的互联网,村子里面最有可能发表公开言论的场所(空间)就是麦场。不论时空、对象都不可能与现代宪法意义上的言论自由同日而语。同样的理解还可以针对“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”,“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等宪法权利。农民这样的宪法权利只有在他们走出乡村,去往城镇、市区,或者城里人如国家权力代理人“侵入”乡村时,或者说脱离了熟悉的社区,与陌生人打交道,与公权力打交道的时候,才会发生实在的意义。
五、互动关系的展开
乡村民事习惯,按现代民法分类被分别纳入物权、债权、亲属、继承各编,而在中国古代法典中,同样的内容被概括为“户婚田土钱债”。一些学者对于借助于现代通行的法律概念、分类方法描述和分析习惯抱有深刻的疑虑。[33] 我认为,这种疑虑在进行文本分析时是可能和必要的,但是如果进行另一种研究分析即田野调查时,这种疑虑是可以克服的。我们完全可以在对比现有国家法律的基础上来分析习惯,而不是借助于国家法律概念来分析习惯。
乡村民事习惯与国家法律之间互动关系主要涉及到以下领域:
(1)生,即是乡村人口生育问题。中国已经制定了《人口与计划生育法》以及在此前后各级政府的人口生育政策,旨在控制中国人口数量。但是,乡村中特别是已经不大可能离开乡村的农民仍存有“养儿防老”的观念,相应的,乡村中的妇女如果没有生男孩,就会受到周围人的“歧视”。不仅存在着男女比例失调的现象,而且由于现在“溺婴”特别是溺女婴——曾经防止人口过度增长的一种措施[34] —— 被禁止,因此,乡村人口的增幅仍很大。比例失调和人口增加会对整个乡村的社会结构产生不稳定的影响,但是,农民更关注的是他们眼前的利益、自身的利益,在国家没有建立起对农民的社会保障体系的情况下,农民为什么要听从政策和法律要求计划生育?即使罚款也再所不惜。此外,孩子教育也是很大的问题,孩子无钱上学或者不愿上学,早早辍学在家务农,甚至外出成为童工,除了社会救助之外,这些都没有成为法律的议题,《未成年人保护法》早就成为一具空文。[35]
(2)老,涉及到养老和继承问题。乡村的社会养老保险仍没有完全普及,其效果至少目前还没有显露出来。乡村这样持续不断的社会结构变迁过程,尽管还没有发生质变,但或多或少的动摇了传统价值观,“分家”、“分地”之后带来的是老人的赡养问题,越来越多的乡村老人被虐待、遗弃,家族观念、长幼有序逐渐消失。但是,男子继承财产的惯例似乎仍旧没有改变,《继承法》上规定的男女具有同等的继承权在乡村社会实在难以落实。“嫁出去的女儿,泼出去的水”,女人一旦嫁出村外,她实际上和本村特别是宗族或家族之间的联系基本结束,更惶论继承财产的问题了。只要看一看《侯氏家谱》中妇女的地位,就知道女性在一个宗族体系里面不可能享有现代社会所赋予她们的权利。[36]
(3)病,涉及到乡村医疗保障问题。国家在这一块基本上没有相应的政策法规来推进。毛泽东时代的“赤脚医生”据说曾经起到很大的积极作用,但现在的《执业医师法》却规定从事医务工作必须通过国家组织的医师资格考试。这样的法律对于规范城市医院可以起作用,但是,对于本来就缺少医生的乡村来讲,未必是好事情。而医疗改革进行到今天,其后遗症也已经在农村中显露出来:高额的医疗费使得农民只好吃些廉价的药品,根本难以真正有效地维持健康。
(4)死,涉及到丧葬风俗问题。乡村社会保存了很多丧葬风俗,而且这些风俗在一些城市里面仍然存在,诸如,“披麻戴孝”、“烧纸钱”、“入棺材”、“留坟头”等等。多年来国家政权(政府)一直在呼吁移风易俗,并制定政策法规,试图通过相关政府部门加以落实。比如,《殡葬管理条例》等法律法规一直要求“平坟还田”。因为在乡村不少坟头是在自家的田地里面(如果田地调整之后,自家的坟头就归属到别人田里面了),这当然影响到田地的数量。土葬已经被禁止,目的本来是少占土地,火化后直接装入“骨灰盒”,但也许仍有偷偷土葬的,因为有的农民至死都不能理解为什么要火化。即使是火化的,但仍旧将“骨灰盒”放入棺材中,[37] 在田里面树立坟头。总的来看,政府试图通过殡葬改革来减少土地占有的效果基本上是有限的。此外,如同大城市中政府“禁放令”一样,在城镇以及乡村政府也有“禁卖纸钱令”,[38] 但所能够收到的效果也微乎其微,每到祭奠的日子,“串元宝”、“烧纸钱”仍旧成为绝大多数农民的习俗未能改变。
(5)婚,涉及婚姻习俗与《婚姻法》在乡村中的互动。固定在乡村的男女,其婚姻问题的解决,不是通过学校的同窗情谊,或是互联网上的“一网情缘”。在乡村很少有婚姻介绍所,职业“媒婆”似乎也不多见,而更多的是通过人托人的介绍。在这个意义上,《婚姻法》上规定的“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”在农村生活的语境下就不能仅从文字上作一般性的理解,因为“自愿”实际上也是带有“撮合”的意味,而且必须征得双方家长的同意。而在年龄方面,《婚姻法》上规定的“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁”,实际上也多是空文。特别是在乡村,孩子早早辍学在家,为了让他/她本人尽快能够独立生活,早早结婚则是普遍的选择。相比而言,在乡村,婚姻仪式比如大摆宴席要比领结婚证来证明婚姻的效力更为直接。结婚证在乡村的婚姻中起到什么样的作用值得进一步观察。而婚姻仪式的规模也值得研究,政府多年前曾推动过乡村“红白理事会”这样的民间组织的建立,意在移风易俗,节俭办事,但是效果似乎并不显著。[39] 就节俭来讲,婚姻仪式涉及到结婚人各种各样的社会关系网络,“礼尚往来”,更多的是一种“互惠”关系。如果提倡节俭,“互惠”关系必然被打破,被压缩,这影响到自己在这个社会关系网络中的形象和发展。
认识乡村中婚姻的特点,还需要理解外嫁女问题。媳妇多数是从外村、外乡等嫁到本村来,她们在本村的地位常常出现问题。而改革开放之后,乡村人口流动频繁,也出现了偏远省份如贵州、云南等地妇女嫁到苏北地区的现象,这种外嫁女实际上是被“卖”到这边来的,有的是自愿、有的是被拐卖。《婚姻法》上规定禁止买卖婚姻,但这些外嫁女如果已经在这边安居(当然也有很多的被监视,乃至暴力限制人身自由,这些例外),法律要不要干涉,政府要不要“解救”,这同样都是问题。
(6)土地,是农民所赖以生存的根本。乡村中几乎所有问题都与土地有关,如税收、分地、水利、种子买卖、粮食买卖、家庭消费、村民自治等。所涉及到的法律包括《土地管理法》、《农村土地承包法》以及正在制定的《物权法》,此外还包括《农业法》、《种子法》、《农业技术推广法》等等。但是,正如全国人大常委会执法检查组对《农村土地承包法》实施情况的检查所发现的,该法实施存在着不少问题,包括农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实,违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出,失地农民的补偿和安置不落实,一些地方土地承包经营权流转不规范。[40] 这实际上与国家权力代理人(即村里的“干部”)腐败、农民土地权利归属不明确有关。目前的《物权法》能不能从根本上解决这个问题也值得怀疑。这可能需要在根本上改变国家权力进入乡村的现状,需要在认真调查的基础上赋予农民更多的土地基本权利。
(7)官司,包括刑事的和民事的。我们需要去了解和归纳乡村里面出现了什么问题才去报官;这些问题可以区分为哪些类型;报官的过程是怎样,是直接去乡里面的派出所,人民法庭,还是先通过村委会、党支部转而上报,还是通过其他,比如首先私力救济。而什么样的问题适合私力救济,私力救济在乡村的空间有多大都值得去了解。此外,对于老百姓来讲,报官(在一定程度上也包括上访)实际上多是诉诸于行政机关,而不是司法机关(主要是法院)。法院在农民心目中的地位其实是值得进一步研究的。所以,对乡村法律民族志的研究就不仅仅及于乡村的司法民族志,而是包括民事习俗与法律的各个方面。
总的来看,亲属关系是乡村社会结构的基本分析单元。家族是中国古代法律的基本精神,家族伦理在中国古代法律中占据重要的地位。[41] 所以,早先的法律与民事习惯不存在太大的背离。但是,现代法律完全替代了前现代法律,不仅如此,现代化也使得旧有的以亲属关系为核心的乡村社会结构开始崩溃。如梅因所言,所有进步社会“在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐渐消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所要考虑的单元”。[42] 但现实是,现代法律给乡村提供了一个理想愿景,却没有提供一条通向这一理想愿景的途径,除非乡村完成了从地缘和血缘联结的社区向契约联结的社区的转型。所以,在这一转型过程中,民间习惯始终与现代法律存在着一种紧张关系。而研究者的下一步工作,就是将这些民间习惯加以具体展开。
结语
将这些民间习惯加以具体展开的过程就是一个挖掘中国经验的过程。作者陈柏峰批评“反思”已经成了一种方法论上的“瘟疫”,这实际上批评的是没有经验支撑的 “反思”。如果不是玩语词游戏,我认为所谓超越反思是不可能的。我理解,他所主张的其实是经验和反思同步。但是,在方法论上,具体个案的研究要比所谓代表性多点区域比较研究更有助于反思既定理论的解释力。个案的反思尽管带有解构的意图,似乎也没有建构理论的意义。但,又为什么要建构一个宏大叙述的理论?尽管我们最需要的是增进对中国社会的深刻理解,增进对中国社会的整体理解,但这完全可以通过越来越多的、研究不同对象的法律民族志来完成。
中国的法律民族志虽然以研究习惯为重心,但并不必然要以乡村为研究对象。实际上,只要是基于个案研究基础之上的田野调查和深刻描述,都是法律民族志。这意味着,我们所锁定的研究对象,不仅应包括中国乡村,也包括城市;既包括农村的民事习惯,也包括市场中的商事习惯;既包括中国普通民众的法律认同,也要关注法律人的法律认同。这些能够反映出中国社会法律民族志的全貌。因此,重要的不是个案的代表性,而是个案研究的深刻程度和抽象能力。如果能够完成这些研究不同对象的法律民族志,这将有助于中国法学知识传统的转型,有助于我们深化对中国社会和中国法治的理解。
(原载《清华法律评论》第1卷第1辑)
[*] 白麟、冯小双、刘亚秋、孟宪范、滕琪、吴昊等师友阅读过本文初稿并提出写作建议;在同陈柏峰学友的讨论过程中针对陈文在方法论上的批评又做了大幅度修改;本文初稿曾提交2006年5月20-21日召开的“法律的社会科学研究——法学与人类学的对话”研讨会(北京大学社会与发展研究中心、北京大学法学院、《中国社会科学》编辑部主办),王亚新教授给予了严肃而认真的评论,一并致谢。本研究论文系经中流文教基金会及喜玛拉雅研究发展基金会【大陆青年学者基础研究奖助】补助。
[1] 法律人类学和法律民族志基本上同义,本文在非严格意义上同时使用法律社会学和法律人类学(法律民族志),这是因为尽管两者的主要区别在于各自学科的知识传统,法律人类学最初源于异文化(非西方文化)研究,但是,随着研究对象的趋同,特别是在中国,社会学和人类学研究界限已经开始模糊,研究内容也有交叉。
[2] [美]克利福德·吉尔茨:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,北京,三联书店,1998年,页75。
[3] Sally Falk Moore (ed.), Law and Anthropology: A Reader, Blackwell Publishing Ltd, 2005.
[4] 例如,王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,北京,中国政法大学出版社1997年;朱晓阳:《罪过与惩罚:小村故事:1937-1997》,天津,天津古籍出版社,2003年;赵旭东:《权力与公正:乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津,天津古籍出版社,2003年;陈柏峰:《暴力与屈辱:陈村纠纷解决的法律民族志》,北京,三联书店出版社,2006年。
[5] 高丙中、章邵增:“以法律多元为基础的民族志研究”,载《中国社会科学》2005年第5期。
[6] 例如,贺雪峰:《乡村研究的国情意识》,武汉:湖北人民出版社,2004年,页319以下;贺雪峰:“村民组与农民行动的单位”,载《中国农史》2005年第4期;贺雪峰:“农民行动逻辑与乡村治理的区域差异”,未刊稿;陈柏峰:《暴力与屈辱:陈村纠纷解决的法律民族志》,中南财经政法大学法学院2004年硕士论文,第一章“法律民族志研究的中国关怀”。
[7] 贺雪峰:“村民组与农民行动的单位”,载《中国农史》2005年第4期;贺雪峰:“农民行动逻辑与乡村治理的区域差异”,未刊稿。
[8] 赵世瑜:《狂欢与日常——明清以来的庙会与民间社会》,北京,三联书店出版社,2002年,页4。
[9] 这样的解释生活世界的方法包括表演性文本、自发民族志、诗歌、小说、开放的创造性访谈、文献分析、语义学、生活史研究、生活故事、个人经历及自我故事、参与式观察和深度描述。参见[美]诺曼·K·邓金:《解释性交往行动主义:个人经历的叙事、倾听与理解》,周勇译,重庆,重庆大学出版,2004年,页14。
[10] H. Russell Bernard, Research Methods in Anthropology: Qualitative and Quantitative Approaches, Sage Publications,Inc.,1994,pp.19-50.
[11] 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版,1998年版,页5。
[12] 李景汉:《定县社会概况调查》,中华平民教育促进会,1932年版,序言、附录。
[13] [日]安田三郎、原纯辅(编):《社会调查手册》,王康乐译,北京大学社会学系油印,页11-13。
[14] 陈柏峰:《暴力与屈辱:陈村纠纷解决的法律民族志》,北京,三联书店出版社,2006年,第一章“法律民族志研究的中国关怀”。
[15] 民俗里面重要的一项就是歌谣、谚语。我所在的S县就有不少关于描述老百姓日常生活行为习惯的歌谣或谚语。如谚语“县官不如现管”、“有恩不报非君子,忘恩负义是小人”、“宁与千人和,不与一人仇”、“凡事留一线,日后好相见”等等,这些歌谣或谚语代代相传,是个体理解社会的方式,促成社会群体形成共识,进而维持社会的基本秩序,这样看来,个体对法律的认同实际上已经带有这些“前见”的印记。参见,《S县民间文学集成》,内部印刷,1989年。
[16] 例如,苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京,中国政法大学出版社,2000年。
[17] 特别是在中华民国时期,司法院有明确的规定,司法院民国二十一年(1932)上字第2131号判例强调:“(一)习惯法成立以习惯事实为基础,习惯事实之调查,依诉讼法(二)当事人应就其主张之利己事实尽举证之责,若所举证不足为利己主张之证明,则相对人即无举出反证之必要。至部刊之《民商事习惯调查报告录》所在习惯,系据县承审员个人之报告,只足以供参考,有无法之效力,自应另为审认”。参见郭建、王志强:“关于中国近代民事习惯调查的成果——《中国民事习惯大全〉影印出版说明”,载施沛生编:《中国民事习惯大全》,北京,世纪出版集团,2002年,页12。
[18] 例如,南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,北京,中国政法大学出版社,2000年;法政学社编:《中国民事习惯大全》,台北,文星书店,1962年。
[19] 例如,瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆,1947年;[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,北京,法律出版社,2003年;梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京,中国政法大学出版社,1996年;田涛等主编:《黄岩诉讼档案及调查报告 传统与现实之间 寻法下乡》,北京,法律出版社,2004年。
[20] 值得一提的是,阎云翔在最近的一部人类学著作中,专门研究了中国农民的私人生活,包括择偶、性爱、情感、夫妻关系、私人空间、家庭财产、老人赡养、新型生育文化等问题。他坚持了以个人为中心的民族志研究,主要着眼于个人以及个人的心理与主观体验如何形成了社会与文化程序,以及个人的心理与体验如何受那些程序的影响。他在著作中特别强调了国家在推动私人生活转型中所扮演的至关重要的角色。参见,阎云翔:《私人生活的变革:一个中国村庄里的爱情、家庭与亲密关系:1949-1999》,龚小夏译,上海书店出版社2006年版,页5-21。
[21] 费孝通:《乡土重建》,观察社,1949年,“中国社会变迁中的文化症结”。
[22] [美]杜赞奇:《文化、权力与国家:1900-1942年的华北农村》,王福明译,南京,江苏人民出版社,2003年,页3。
[23] [美]杜赞奇:《文化、权力与国家:1900-1942年的华北农村》,王福明译,南京,江苏人民出版社,2003年,页3-4。
[24] 毛泽东:《毛泽东选集》第一卷,北京,人民出版社,1991年,“湖南农民运动考察报告”。
[25] 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京,北京大学出版社,1998年,“差序格局”、“维系着私人的道德”。
[26] 研究礼物交换式理解和诠释既定社会中不同文化规则及社会关系结构的一条途径,有关论述可参见,阎云翔:《礼物的流动——一个中国村庄的互惠原则与社会网络》,上海,上海人民出版社,2000年。
[27] 例如,[美]柯克·约翰逊:《电视与乡村社会变迁 对印度两村庄的民族志调查》,展明辉,、张金玺译,北京,中国人民大学出版社,2005年。
[28] 伯尔曼认为西方教会及教会法对现代西方法律传统的形成起到了重要作用。参见,[美]伯尔曼:《法律与革命》,北京:中国大百科全书出版社1993年,第101页以下。另外,在《圣经》中也有与现代法治相通的基本教义,如在“出埃及记”中就有摩西十诫、对待奴仆的律例、有关死伤的律例、定赔偿的律例、有关人道的规例、正义和公道的记载,其中第二十三章关于“正义和公道”的论述是,“不可随伙布散谣言,不可与恶人连手妄作见证。不可随众性恶;不可在争讼的事上,随众偏行,作见证屈枉正直;也不可在争讼的事上偏护穷人”。本段《圣经》文字的出处是《圣经》(研用本)。
[29] 冯象:《政法笔记》,南京,江苏人民出版社,2003年,“它没宪法”。
[30]如果可能,可以去分析建国以来有关农民的法律法规包括《土地改革法》、《农业生产合作社示范章程》、《农业税条例》、《1956年到1967年全国农业发展纲要》等文件的意义和影响,调查农民对政策和法律的不同认同度。
[31] http://bbs.yanzhou.cc/old/printpage.asp?BoardID=8&ID=8018,最后访问日期2006年4月11日。
[32] 张柠:《土地的黄昏——乡村经验的微观权力分析》,北京,东方出版社,2005年,页29-41。
[33] 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京,中国政法大学出版社,1996年,页42-43。
[34] [美]波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京,中国政法大学出版社,2002年版,页55。
[35] 举一个例子,《未成年人保护法》第28条规定,任何组织和个人不得招用未满十六周岁的未成年人,国家另有规定的除外。但在北京大学附近的一些复印作坊,有不少在招用童工,也没有公权力去干预,貌似这些孩子也活的很开心。
[36] 2004年最新修订的《侯氏家谱》(以元末明初从山西洪洞县大槐树迁入江苏S县M镇,以M镇为中心又辐射到江苏和安徽两省的侯氏家族)中列出的女性仅仅限于嫁入到侯氏家族中的妇女,对于侯姓的女性后裔,并无记载和统计,而我本人作为男性则列入其中。
[37] 棺材是被明文禁止的。我所在的S县人民政府在1983年就发布2号政令,要求所有机关、企事业单位,不得动用任何木材为死者制作棺材;生产单位和个人不准生产、销售加工棺材;集市贸易市场不准以任何理由成交棺材。违者,工商行政管理部门有权予以没收或罚款。但事后来看,民间使用棺材仍很普遍。参见S县民政局编:《S县民政志》,1993年,内部印刷,页364-365。
[38] 我印象中生活的S县就多次发生过这样的事情,但手头上有文字记载的大概是管辖S县的X市在1965年的《X市殡葬管理暂行办法》中第一次明确了“香、箔、纸人纸马等迷信用品禁止生产”,而在之后的殡葬管理办法中又多次重申。参见《X市民政志》,中国文史出版社1992年版,页580。
[39] X市自1987年开始推动“红白理事会”的建立,至1987年底建立3253个,有17909人参加其中的会议,仅4月20日至5月20日统计,全市“红白理事会”为群众主办“红”﹑“白”事1103起,经调查比自办节约费用70万元。参见《X市民政志》,中国文史出版社1992年版,页582。
[40] 《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国农村土地承包法〉实施情况的报告》,《全国人大常委会公报》2004年第1期。
[41] 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,北京,中国政法大学出版社,1998年,页359。
[42] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京,商务印书馆,1997年,页96。
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