- [内容提要]实现土地承包经营权依法流转,重要前提是有健全、良好的土地承包经营权流转法律制度,使土地承包经营权流转有法可依、有法能依,且可依之法是良法。本研究从土地承包经营权流转的主要特点和实施土地承包经营权依法流转的客观要求出发,结合现实在剖析现行土地流转法律制度本身存在问题和实践中遇到众多法律问题都与该制度不健全切切相关基础上,研究土地承包经营权流转法律制度改革完善其十个方面重要内容,最后提出了土地承包经营权依法流转的专项立法建议。
[关键词]土地承包经营权 流转 法律制度 改革构想 专项立法建议
Study on Perfecting the Circulation of Rural Land Contracted Management Right System and Solving Existing Legal Problems
Guanliang Ding
(China Academy for Rural Development , Zhejiang University,Hangzhou Zhejiang 310029)
【Abstract】: Circulation of rural land contracted management right has been a hot spot in Rural land issues even "Three Rural Issues" research in the academic circle. Transferring the operation of the contracted land lawfully must base on the presupposition that there exists wholesome and favorable legal system which the circulation can abide by. In view of the main characteristics and impersonal demands of the circulation combined with the imperfection existing itself and in the process of carrying on this system in the reality, This research pays much attention to ten aspects on perfecting the circulation of rural land contracted Management Right system and eventually puts forward special legal suggestions of the circulation.
【Key words】: Right to the contracted management of land; Circulation; Legal system; Problems; Concept of reforming and perfecting; Special legal proposals
近年来,随着农村经济的发展,传统农业向现代农业的转型,以及农村劳动力就业向第二、第三产业和城镇的转移,土地承包经营权流转出现加速和呈现适度规模经营的趋势。2006年全国农村土地承包经营权流转率4.5%;2007年全国流转率5.2%;2008年全国流转率8.8%;“截至目前,全国农村土地承包经营权流转面积已达1.5亿亩,超过全国承包耕地面积的12%。” 2008年流转率上海为60%,浙江27.61%,江苏19.2%,广东18.69%,黑龙江18.1%,重庆17.8%,四川13.8%。目前,土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点;土地承包经营权流转改革已成为农村土地制度改革的主旋律之一。土地承包经营权流转有利于土地集中,推动农业规模经营,发展现代农业。2005年10月11日十六届五中全会通过的《************中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》提出:“依法流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。”而现行土地承包经营权流转法律制度存在有法难依、无法可依、法律规范体系不完整等问题;土地承包经营权流转实践中也遇到众多法律问题,都与土地承包经营权流转法律制度不健全切切相关。因此,以十七届三中全会土地承包经营权流转改革发展和“抓紧完善相关法律法规和配套政策,规范推进农村土地管理制度改革”的精神为指导,最关键是完善土地承包经营权流转法律制度,为土地承包经营权依法流转创造良好的法律环境,实现依法规范推进土地承包经营权流转。
一、现阶段我国土地承包经营权流转的主要特点和现实客观要求
我们对浙江、广东、重庆、四川等二十个省(直辖市、自治区)和五十二个县(市、区)2007年土地承包经营权流转的基本情况分析,现阶段我国土地承包经营权流转的主要特点:
1.流转速度明显加快。二十个省(市、自治区)中,2007年土地承包经营权流转率最高是上海市为53.7%;最低是甘肃省为1.36%。五十二个县(市、区)中,2007年土地流转率最高是浙江省宁波市的慈溪市为56.12%。调查县土地流转率为13.6%,比全国流转率5.2%高出8.4个百分点。浙江省土地流转率为23.47%%,比2002年15.15%提高了8.32个百分点。广东省土地流转率为14.4%%,比2002年9.5%提高了4.9个百分点。
2.流转形式已呈多样。调查县转包占40.2%;出租占30.6%;转让占13.3%;入股占6.7%;互换占5.4%;其他形式占3.8%。浙江省转包占45.81%;出租占39.08%;转让占3.39%;入股占0.83%;互换占1.03%;其他形式占9.86%。重庆市转包占41.56%、租赁占29.7%、转让占10.55%、互换占6.53%、入股占1.99%。
3.流转形式相对集中。浙江省2007年转包和出租面积占84.89%。调查县转包和出租占总流转面积的70.8%。
4.流转渠道双型并举。调查县农户自发流转54.6%,委托流转45.4%。广东省2007年底,在流转的422万亩土地中,农户自发流转的面积占34.6%,经农户同意并委托集体统一流转面积占65.4%。 浙江省自主(行)型流转60.37%;委托型流转39.63%。
5.流转对象多元分散。除农户之间流转外,近年来一些工商企业、龙头企业、农民专业合作组织、专业大户等规模经营主体作为受让方参与流转,并呈逐步增加趋势。调查县农户之间流转占56.8%,受让方为企业等其他主体的占43.2%。
6.流转规模与经济发达程度及劳动力转移状况紧密相关。从经济水平看,2007年,东、中、西部地区流转面积占总承包面积的比重分别为5.88%、4.77%和5.33%;其中东部地区有50%的省(直辖市)流转比重高于全国平均水平,高出1倍以上的有5个省(直辖市)。从劳动力转移状况看,农村劳动力转移较多的地区流转比重较高,如重庆市和四川省,农村外出劳动力占其农村劳动力总数48.8%和44.6%,其比重分别高于全国平均水平(33.5%)15.3和11.1个百分点;2007年流转面积占总承包面积的比重分别达到15.9%和11.6%,其比重分别高出全国平均水平(5.2%)2倍和1.23倍。
7.流转效果促扩规模。调查县2007年流转形成10亩以上面积占38.65%。浙江省流转形成10亩以上面积占42.98%,比2006年增加了30.92%;其中100亩以上132.38万亩,比2006年增加了1.02倍。
8.流转机制市场导向。流转双方以市场为导向,流转价格以每年10%速度上涨,浙江省平均每亩年租金达402元,高的为1000元以上。
9.流转管理更显规范。随着流转价值提高、规模扩大、时间延长,合同交易方式普遍采用。调查县流转合同签订率达到75%以上。
10.流转政策成效显著。据21个省(区、市)初步调查统计,目前已有11%的县(市)拿出专项资金用于流转土地整理和农业基础设施建设,有5%的县(市)拿出专项资金对流转双方给予适当补贴。 浙江省2007年据对出台推进土地承包经营权流转政策的17个县(市、区)中的14个县统计,流转平均率为34.3%,比全省平均高出7.4个百分点。 流转政策已成为加快推进流转的“助推器”。
为规范土地承包经营权流转行为,维护流转双方当事人和发包方(农村集体经济组织)合法权益,促进土地资源的优化配置和合理利用,适时推进土地适度规模经营,现实对实施土地承包经营权依法流转的客观要求:(1)土地承包经营权流转应符合“条件”;(2)土地承包经营权流转应符合“自愿”;(3)土地承包经营权流转应符合“有偿”;(4)土地承包经营权流转应符合“规范”;(5)土地承包经营权流转应符合“有序”;(6)土地承包经营权流转应符合“依法”。
二、现行我国土地承包经营权流转依据的法律规范所形成的运行法律制度
现行土地承包经营权流转依据的法律规范所形成的运行法律制度,涉及的法律文件包括:(1)《物权法》;(2)《土地管理法》、(3)《农村土地承包法》;(4)《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》;(5)湖南省、山东省等18个省(市、自治区)制定农村土地承包地方性法规;(6)《农村土地承包经营权流转管理办法》等部门规章和《江苏省农村土地承包经营权流转办法》等地方性规章等。它主要体现在《物权法》和《农村土地承包法》中的涉及土地承包经营权流转法律制度及《农村土地承包经营权流转管理办法》。
三、现行土地承包经营权流转法律制度本身和实践中存在的主要问题
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”(第32~43条)和第三章“其他方式的承包”(第49~50条)及《物权法》第128条规定,并结合民法理论分析,“土地承包经营权流转”,是指在农村土地承包中的物权性质的土地承包经营权有效存在前提条件下,在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上,土地承包经营权人(即流出方)依法将该物权性质的土地承包经营权或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人(即流进方)的行为。
我们认为,不管以何种方式实施土地承包经营权流转其结果物权性质的土地承包经营权仍然有效存在。同时,土地承包经营权流转按流出方其物权是否丧失或是否保有分,可分为:(1)物权性质的土地承包经营权让渡型流转,它发生部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权移转或转移,如转让、互换、抵押等;(2)物权性质的土地承包经营权保留型流转,其结果,原土地承包经营权人(流出方)仍然保留物权性质的土地承包经营权,而流进方只能创设继受取得非物权性质的农村承包地的权利,如出租、转包、代耕等。
我们对浙江、广东、重庆、四川等省(直辖市、自治区)52个县(市、区)实施土地承包经营权依法流转实践中存在的法律等问题进行了调查总结剖析,表明现行土地承包经营权流转法律制度存在无法可依、有法难依、法律规范体系不完整等问题;土地承包经营权流转实践中也遇到众多法律问题,都与土地承包经营权流转法律制度不健全切切相关。
(一)土地承包经营权流转法律制度本身存在的问题
1.无法可依。(1)其他方式承包的土地承包经营权流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式,该法第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定,从法律结构看,它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的,无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。(2)其他方式承包的转让是否登记法律无规定。(3)入股是否须登记无法律规定。(4)林地承包经营权抵押法律无规定。(5)法律没有对不同法律性质流转关系制定不同性质的法律规范及实施不同性质的法律保护规定等。
2.有法难依。(1)家庭承包的土地承包经营权流转中“本集体经济组织成员享有优先权”不具有普遍性(不适用互换、转包、出租、股份合作) 。因为,互换、转包、入股,被限定在同一集体经济组织的承包方(农户)之间;出租,承租方被限定为本集体经济组织成员以外的农业生产经营者。(2)转让“经发包方同意”法律规定太笼统,存在同意权行使主体、行使程序、答复期限和同意或不同意转让的法定理由法律障碍等。造成发包方同意权行使主体不一:①依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;②本集体经济组织、本村民委员会或者本村民小组同意;③依法经本集体经济组织管理委员会(管理机构)、本村民委员会村委会或者本村民小组组委会的同意;④依法经本集体经济组织社长或村长(法定代表人)、本村民委员会村委会主任或者本村民小组组长的同意;⑤一般由乡、村、组负责人行使同意权,在涉及转让中的重大事务时,应确定集体经济组织成员会议或者村民会议、村民代表大会的多数同意的表决原则。同意权行使程序也不一:先经发包方同意后签订转让合同;先签订转让合同后经发包方同意;事前同意或事后追认。答复期限更不一:5日、7日、10日、15日、30日。同意转让的限制性条件不一:3个(转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、受让方应当是从事农业生产经营的农户、受让方须有农业经营能力)、4个(不得改变土地的农业用途)、5个(转让方不得侵害本集体经济组织成员的优先权)、6个(土地承包经营权转让合同不存在强迫签订情形)、7个(转让价格不得明显低于当地正常地价)、8个(转让的期限不得超过承包期的剩余期限)。
3.法律规范定性不科学。(1)林地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴。林地承包经营权继承(《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第四节“土地承包经营权的保护”第31条第2款),从科学、合理角度讲,应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内。(2)土地承包经营权流转基本原则中不得改变土地所有权的性质、不得改变土地的农业用途、流转的期限不得超过承包期的剩余期限、流进方(法律规定“受让方”不科学)须有农业经营能力都属于限制性条件规定等。(3)转让“经发包方同意”与物权(指物权性的土地承包经营权)本质上是一种支配权的不相吻合。(4)物权性的土地承包经营权流转(属于物权变动范畴,即发生物权性质的土地承包经营权移转)方式无法定。
4.土地承包与流转之法律规范相冲突。(1)承包地调整与土地承包经营权流转相冲突;(2)承包地依法收回与土地承包经营权流转相冲突;(3)耕地和草地不允许继承与土地承包经营权流转相冲突;(4)承包地调整与继承相冲突等。
5.流转法律规范内容设计不科学。(1)“转包或者出租”法律条文内容不科学(转包或者出租属于物权性质的土地承包经营权保留型流转,不能发生“部分或全部土地承包经营权”移转) ;(2)“转让”法律条文内容也不科学(土地承包经营权是一个完整的民事权利,转让不能发生“部分土地承包经营权”移转) ;(3)家庭承包的互换、转让采登记对抗主义弊大于利,且依法转让不存在登记对抗主义的土壤等。
6.“土地承包经营权流转”法律结构不科学。家庭承包的“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析,只有互换流转方式其结果符合“家庭承包”之特征,而其他方式之家庭承包的土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符。
7.流转法律规范内容不一致。(1)《农村土地承包法》规定其他方式承包的土地承包经营权登记后才能依法流转(《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”),而《物权法》其他方式承包的土地承包经营权流转中“土地承包经营权”是否登记未规定(《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转)”;(2)《农村土地承包经营权流转管理办法》规定属于同一集体经济组织农户之间的承包土地可以互换,而有的地方性法规规定不同集体经济组织农户之间的承包土地也可以互换等。
(二)土地承包经营权流转实践中存在的法律等问题
1.有法不依。有的地方土地承包经营权流转合同未采用书面形式;转让未“经发包方同意”;流出方不是农户,而是政府或农村集体经济组织或干部等。
2.有法乱依。代耕视为临时性的转包;互换须“经发包方同意”(2009年8月25日河北省《唐山市农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定:“以转让或互换方式流转农村土地承包经营权的,还应提交发包方出具的同意书”)等。
3.“闯法违法乱依”。现行土地承包经营权抵押法律制度禁止耕地和草地承包经营权抵押,这一法律制度本身不一定合理、科学。有的地方以突破现行法律规定(物权法等法规定,耕地等土地承包经营权不允许抵押)实行耕地承包经营权抵押(在浙江台州、余杭、宁海,江西宜春,当地党委或政府的文件中亦明确写道,要“探索”或者“积极推进”耕地抵押贷款;湖南更是写进了2009年省委省政府的1号文件:“完善农村土地承包经营权权能,在长沙、株洲、湘潭三市开展农村土地承包经营权抵押试点。” 福建三明和宁夏同心则走得更早,早在四年之前,他们就引领风气之先,开始了耕地抵押贷款的尝试。2009年3月18日,人民银行和银监会联合下发了《关于进一步加强信贷结构调整,促进国民经济平稳较快发展的指导意见》。该《意见》提出,有条件的地方可以探索开办土地经营权抵押贷款。许多省份,对于农民承包地的抵押贷款试点的积极性非常高。湖南有21个县市,江西有12个县市,河南有18个县市都参加试点;辽宁、重庆等地都在积极试点。有些学者认为土地承包经营权抵押试点利远大于弊,怎么看待这个问题。政策的效力能够大于法律吗?);改变土地用途的“非农化”倾向等。
4.无法且违法乱依。有的地方实行的土地承包经营权质押(2008年12月18日浙江省温岭市农村合作银行《农村土地承包经营权流转贷款管理暂行办法》第四章“农村土地经营权质押贷款”;平湖农村合作银行当湖支行土地承包经营权质押贷款);“反租倒包”[2009年4月21日浙江省《苍南县农村土地承包经营权流转实施细则》(试行)第二章“流转方式”第16条规定:“反租倒包为承包方因长年外出务工、举家外迁、无力生产等原因,造成常年抛荒弃耕的,村集体经济组织将土地承包经营权反租回来,另转包(出租)给其他农户或经营组织”]等。
5.流转政策与法律相冲突。(1)政策规定林地可以抵押与法律没有规定林地可以抵押相冲突。2008年6月8日《************中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》明确:“在不改变林地用途的前提下,林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件,对其承包的林地、林木可依法开发利用。”可见,该政策规定林地承包经营权可以抵押。《物权法》第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押(但法律规定可以抵押的除外),显然,何种土地承包经营权可以抵押应该由法律规定(土地承包经营权抵押属于物权变动,《物权法》第184条土地承包经营权抵押规定属于强制性法律规范),目前,《农村土地承包法》和《物权法》等法律都规定,只有其他方式承包的土地承包经营权可以抵押,但现行其他法律没有规定林地承包经营权可以抵押。可见,依《物权法》看林地承包经营权不得抵押。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)“家庭承包纠纷案件的处理”第15条规定也明确家庭承包的土地承包经营权不得抵押。(2)政策规定“反租倒包”应予制止与法律没有规定禁止“反租倒包”相冲突等。
6.入股农民专业合作社与法律规范冲突。家庭承包的土地承包经营权出资入股农民专业合作社发生物权性质的土地承包经营权移转与《农村土地承包法》之法律规范实质内容“将土地承包经营权作为股权”不发生物权性质的土地承包经营权移转相冲突;农民专业合作社转让土地承包经营权与退社的成员是否能退回承包地及土地承包经营权相冲突;“土地承包经营权入股型”农民专业合作社自由转让家庭承包的土地承包经营权与《农村土地承包法》第37条规定“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”不吻合;农民专业合作社取得的土地承包经营权可在不同的法律主体之间自由转让与《农村土地承包法》第41条规定家庭承包的“土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”也不一致;农民专业合作社自由转让家庭承包的土地承包经营权与《农村土地承包法》规定“本集体经济组织成员享有优先权”也不吻合;农民专业合作社抵押土地承包经营权与以家庭承包设立的耕地承包经营权和草地承包经营权不得抵押相冲突;农民专业合作社解散、破产时以家庭承包的土地承包经营权对债务承担责任与“解散时入股土地应当退回原承包农户”存在法律冲突等。
7.流转中农村集体组织或乡镇政府定位不当,行政部门强制干预过多。存在问题:(1)片面强调村集体对农村土地的所有权,忽视农户受法律保护的土地承包经营权,随意调整承包地或撤销农户的承包合同及切出“机动田”,变相剥夺农户土地;(2)以宣称为调整农业产业结构,优化土地资源配置,或者以推行土地规模经营为借口,用行政命令强行反租农民的承包地搞“反租倒包”;(3)以权力剥夺农户的自主决策权,有些地方违背农民意愿,随意改变土地承包关系,搞强制性的土地承包经营权流转,把土地承包经营权流转作为政府决策者“政绩”的形象工程;(4)不顾客观实际,不和农民协商,采取下指标、搞摊派的办法强流硬转,造成党群、干群关系紧张;(5)与民争利,随意克扣农民的流转收益,把流转作为增加乡村收入的手段。
8.流转的操作程序不够规范。(1)有的地区由乡、村组织代替农户越权对外签订土地承包经营权流转协议,合同主体不符合国家有关规定;(2)在一些地方,业主不是与土地承包经营权人签订土地承包经营权流转协议,而是与乡镇政府或县级某部门签订协议;(3)农户自行流转,极少履行报批(转让)、报备案或申请变更登记等法定手续,流转任意性大。
9.流转市场发育滞后,还未发育成熟。(1)多数地方无土地承包经营权流转交易场所,存在“有地无市”现象;(2)流转供求信息传递不畅,信息传递设施相对落后和信息传递组织体系尚未建立;(3)未形成统一规范土地承包经营权流转的交易市场,导致“有市无序”;(4)土地承包经营权流转中介组织极其匮乏;(5)土地承包经营权流转的市场运行保障机制的相关制度没有建立;(6)未形成统一规范土地承包经营权流转的交易市场监管主体。
10.集体土地所有权制度和农村集体经济组织制度不完善对土地流转影响。主要表现在:(1)转让须经发包方同意,出现村民委员会与村集体经济组织都不行使同意权、争夺行使同意权或者互推托行使同意权,造成转让障碍和困难;(2)村民委员会或者村集体经济组织以“农村土地所有者主体”身份干预土地流转,强迫或者阻碍承包方进行土地流转;(3)村民委员会或者村集体经济组织以“农村土地所有者主体”身份擅自截留、扣缴流转的收益;(4)村民委员会或者村集体经济组织擅自截留、扣留农村承包地征收补偿。
11.流转用途“非粮化”。在土地承包经营权流转实践中,经济利益趋动,也出现了流转用途“非粮化”的倾向,如耕地变为草地或鱼塘等。
12.土地流转纠纷呈上升趋势且存在处理无法律依据。调查县土地承包经营权流转纠纷已经占农村土地承包与流转纠纷35.2%;且土地承包经营权流转纠纷中11.8%案件无适用法律依据,有的案件甚至不能解决。
四、土地承包经营权流转法律制度改革完善的指导思想和重要内容
土地承包经营权流转工作事关农村经济发展大局,事关农民的切身利益,事关农村社会的稳定,事关守住十八亿亩耕地红线。我们认为:根据《************中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》之政策内容规定和“抓紧完善相关法律法规和配套政策,规范推进农村土地管理制度改革”的精神,土地承包经营权流转法律制度改革完善总的指导思想是,在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上,坚持以科学发展观为指导,以解放和发展农村生产力、构建农民增收长效机制和全面建设小康社会为目标,把加快形成城乡经济社会发展一体化新格局作为根本要求,实现农村土地资源的优化配置和合理利用为目的,在不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益前提下,按照土地承包经营权流转符合“条件、自愿、有偿、规范、有序、依法”之客观要求,坚持从实际出发,积极探索土地承包经营权流转形式,完善土地承包经营权流转机制,规范土地承包经营权流转程序,建立健全土地承包经营权流转市场,依法加强土地承包经营权流转管理和服务,完善土地承包经营权权能和健全土地承包经营权流转法律制度,因势利导,稳妥操作,适时推进土地适度规模经营,加快农业现代化和农村工业化、城镇化进程。
土地承包经营权流转法律制度改革完善其重要内容,包括:
1、土地承包经营权流转实行一体的法律制度规范。家庭承包的“土地承包经营权流转”和其他方式承包的物权性质的“土地承包经营权流转”实行一体的法律制度规范。
2、依法确立土地承包经营权流转自由与限制相统一和相协调的法律制度。土地承包经营权流转限制的法律规定,其内容包括:土地承包经营权流转不得改变土地所有权权属性质和权属关系;不得改变土地的农业用途;不得损害土地承包经营权依法设立之目的;不得损害农民土地承包权益;不得损害相邻土地权利人和发包方(农村集体经济组织)的合法权益;流进方限于农业生产经营者;流转的期限不得超过承包期的剩余期限。只要在符合上述法律规定前提下,土地承包经营权人可依法自由实行土地承包经营权流转。
3、依法确认和规范物权性的土地承包经营权流转方式。目前《农村土地承包法》规定有其名称的土地承包经营权流转方式主要包括八种:(1)转包;(2)转让;(3)出租;(4)互换;(5)入股;(6)抵押;(7)继承;(8)代耕。在完善物权性质的土地承包经营权法律制度和土地承包经营权权能基础上,依法规范现行土地承包经营权流转方式的具体法律制度内容,如转让、抵押、入股等;确认符合土地承包经营权流转内涵的现行“流转方式”,如继承、赠与、遗赠、征用(属行政性的土地承包经营权流转)、准占用等;同时,法律应明确规定物权性的土地承包经营权流转方式,即物权性的土地承包经营权流转的方式其种类和内容,由法律规定。
4、建立完善的土地承包经营权依法自由转让制度。(1)取消“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”(即土地承包经营权转让其生效限制条件)这一与物权(家庭承包的土地承包经营权)本质上是一种支配权不相吻合的限制转让权之规定,应依法赋予土地承包经营权人拥有完整的土地承包经营权权能,最关键是土地承包经营权中的处分权能;(2)取消家庭承包的土地承包经营权转让其受让方为“其他从事农业生产经营的农户”这一转让对象范围的限制条件规定,应依法规定家庭承包的土地承包经营权转让其受让方(即流进方)为一切农业生产经营者,即除农户外,还包括法人、其他组织、自然人;(3)取消家庭承包的土地承包经营权转让其“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”这一流出方物质性的严格限制条件的不科学规定;(4)取消“全部或者部分土地承包经营权转让”之不科学法律规定。在上述改革基础上,建立完善的土地承包经营权依法自由转让制度。变则通、通则达,“解决了‘转让’的法律障碍问题,入股、抵押、继承和赠与的厘清就可水到渠成。”
5、依法确认和规范完善物权性的土地承包经营权抵押制度。依法实行林地承包经营权抵押,应先行完善土地承包经营权抵押法律制度。同时,我们认为限制家庭承包的耕地和草地承包经营权抵押的理由不成立。第一,设立抵押权时并不发生家庭承包的耕地或草地承包经营权转移,抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。第二,物权性质的土地承包经营权是一项财产权,目前农民可以作为抵押的其他财产有限,因此农民贷款、融资很困难,如不允许家庭承包的土地承包经营权抵押,不利于加大农村承包地上的投资,限制农业发展。第三,法律已规定了转让,限制家庭承包的耕地和草地承包经营权抵押具有不正当性;第四,农民在紧急时需要资金,如果不允许家庭承包的土地承包经营权抵押进行贷款,会造成只能将土地承包经营权转让,这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权。第五,农户用家庭承包的土地承包经营权做抵押担保,未必一定向银行贷款,其实在农村中,农民的融资方式更多的还是通过民间贷款的方式实现的。因此,笔者认为允许家庭承包的耕地或草地承包经营权抵押“利远大于弊”,法律已规定了转让,为有利于农民贷款、融资而加大农村承包地上的投资和促进农业发展,应允许家庭承包的耕地或草地承包经营权抵押。
6、依法规范和完善土地承包经营权入股制度。在实行完善的土地承包经营权依法自由转让制度和完善物权性的土地承包经营权抵押制度基础上,家庭承包的土地承包经营权入股农民专业合作社等企业法人后,农民专业合作社等企业法人移转继受取得物权性质的土地承包经营权,并可依法自由实行土地承包经营权转让、抵押等。
7、依法规范和完善土地承包经营权登记制度。在土地承包经营权设立登记制度完善,特别是土地承包经营权设立登记采登记要件(生效)主义的基础上,改土地承包经营权互换、转让采登记对抗主义为采登记要件(生效)主义;同时,建立和健全物权性的土地承包经营权流转登记专项制度。
8、依法规范土地承包经营权流转的原则。依法科学确立土地承包经营权流转的基本原则和确立各类不同法律性质(物权性、债权性、股权性和行政性)土地承包经营权流转关系的土地承包经营权流转的具体原则。
9、依法对不同法律性质土地承包经营权流转关系实行不同性质法律保护方法。法律应对不同法律性质土地承包经营权流转关系制定不同性质的法律规范和法律应对不同法律性质土地承包经营权流转关系制定不同性质法律保护方法的法律规范。
10、任何地方突破法律规定的土地承包经营权流转改革试点或制度改革都应在依法授权的范围内。如国务院授权只能在国务院授权范围内突破国务院的法规,国务院不能授权突破现有的法律。
五、土地承包经营权依法流转的专项立法建议
土地承包经营权流转有利于土地集中,推动农业规模经营,发展现代农业。按照土地承包经营权流转符合“条件、自愿、有偿、规范、有序、依法”之客观要求,实现土地承包经营权依法流转,重要前提是有健全、良好的土地承包经营权流转法律制度,使土地承包经营权流转有法可依、有法能依,且可依之法是良法。
完善土地承包经营权流转法律制度可供选择的三种方案:(1)第一种方案是通过修改与土地承包经营权流转法律制度相关的《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等现行法律,来完善土地承包经营权流转法律制度。即重点是完善《农村土地承包法》;(2)第二种方案是《农村土地承包法》法律名称修改为《农村土地承包与土地承包经营权流转法》或《农村土地承包与流转法》,通过修改与完善《农村土地承包与土地承包经营权流转法》来完善土地承包经营权流转法律制度;(3)第三种方案是通过国家专项立法形式,制定法律的《农村土地承包经营权流转法》来完善土地承包经营权流转法律制度。
虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提,但土地承包经营权流转法律关系不同于农村土地承包法律关系。按土地承包经营权流转关系法律性质分,分为:“(l)物权性的土地承包经营权流转,如转让、互换、继承、赠与、遗赠、抵押等;(2)债权性的土地承包经营权流转,如转包、出租、代耕等;(3)股权性的土地承包经营权流转,如入股等;(4)行政性的土地承包经营权流转,如征用、准占用等。” 显然,农村土地承包法律规范无法调整土地承包经营权流转法律关系,我们赞同第三种方案即通过专项立法形式,建议国家尽早制定法律的《农村土地承包经营权流转法》来完善土地承包经营权流转法律制度,同时,也建议尽早修改与完善《农村土地承包法》,以避免农村土地承包法律规范与土地承包经营权流转法律规范之冲突。
引用:
1. 秦力文:“农村土地承包经营权流转面积逾1.5亿亩”,载《法制日报》2009年12月7日2009年12月5日(12月5日从“2009中国农村法治论坛”上农业部政策法规司副司长王乐君在会议上以学术论文的形式披露了这一信息)。
2.庞东梅:“广东省:土地流转推动粮食生产‘上规模’”,发表日期:2009年2月7日,出处:中国农经信息网http://www.caein.com/index.asp?xAction=xReadNews&NewsID=41732。
3.农业部:“农村土地承包经营权流转调查分析”,发表日期:2009年7月14日,出处:中国农经信息网http://www.caein.com/index.asp?xAction=xReadNews&NewsID=46292。
4.陈晓华副部长在全国农村土地承包经营权流转管理和服务工作座谈会上的讲话:“认真学习贯彻党的十七届三中全会精神切实加强农村土地承包经营权流转管理和服务”,发表日期:2009年1月7日,出处:中国农经信息网http://www.caein.com/index.asp?xAction=xReadNews&NewsID=40997。
5.浙江省农业厅厅长孙景淼:“在全省农村土地承包经营权流转工作电视电话会议上的讲话”,载《浙江省农业厅经管处土地流转资料》2009年1月13日。
6.丁关良、李贤红:“土地承包经营权流转内涵界定研究”,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2008年第6期,第5-13页。
7.丁关良、童日晖著:《农村土地承包经营权流转制度立法研究》,中国农业出版社2009年4月版,第252页。
8.丁关良著:《土地承包经营权基本问题研究》,浙江大学出版社2007年10月版,第225-228页。
9.丁关良:“土地承包经营权若干问题的法律思考---以《农村土地承包法》为主要分析依据”,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第3期,第27-34页。
10.丁关良:“土地承包经营权若干问题的法律思考---以《农村土地承包法》为主要分析依据”,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第3期,第27-34页。
11.温世扬、武亦文:“土地承包经营权转让刍议”,载《浙江社会科学》2009年第2期,第49-55页。
12.丁关良、李贤红:“土地承包经营权流转内涵界定研究”,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2008年第6期,第5-13页。
参考文献
[1]房绍坤著:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年版。
[2]陈小君等著:《后农业税时代农地法制运行实证研究》,中国政法大学出版社2009年版。
[3]张平华、李云波、张洪波著:《土地承包经营权》,中国法制出版社2007年版。
[4]刘俊著:《中国土地法理论研究》,法律出版社2006年版。
[5]王利明主编:《物权法名家讲坛》,中国人民大学出版社2008年版。
该文发表于《农业经济问题》2011年第3期
【基金项目】2010年度国家社会科学基金项目立项资助课题重点项目《我国农村土地承包经营权流转问题实证研究》(丁关良主持),教育部人文社会科学研究重大项目(2009JJD790055)《完善农村集体土地产权制度研究》(丁关良主持)。
【作者简介】丁关良(1959.12—),浙江省义乌市人,男,浙江大学管理学院、浙江大学中国农村发展研究院教授,研究方向为农村法制、土地产权以及企业经营管理。
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