论文提要:中国正处于社会转型关键时期,各种社会利益矛盾点不断凸显,民众对司法民主的要求不断提高,第三波司法改革也在酝酿之中,要求人们撇开诸般嘈杂纷争,静思回到人民陪审员制度本身,以历史与现实的真问题为内在动力,敞露人民陪审员制度历史真实演变,迈入司法场域,力透各方力量的角斗情态,探查人民陪审员真正作用,均衡反思陪审制度未来道路,期待“道通为一”、圆融贯通的境地,在中国式情境下做一种颇富尝试性意味的思考:一是不断创新机制,实行人民陪审员双轨制;二是正确把握“定位过程”,挖掘人民陪审员工作潜能;三是注意“过渡性制度安排”,将人民陪审员制度改革和“摸着石头过河”理论有机结合起来。
关键词:场域;人民陪审员制度;司法改革
一、引 言:人间正道是沧桑
2010年5月8日,周正龙已被正式宣布收监执行,由陕西省安康市中院出面证实,此事假不了。收监原因很简单,周正龙没有按照规定到公安机关汇报其活动情况。当年“华南虎事件”扑朔迷离,给人一头雾水,如今周正龙这一出一进更使人颇感困惑。事情真相,普通百姓知晓不易,要求心头痛快需转身反思,防止迷情接二连三上演。事发当初,中国人民大学教授周孝正认为,审判周正龙,司法公正与否最重要。例如,这个案子在被告请律师等问题上有没有司法程序不公,应该交待清楚,如果没有程序的公正,就不要谈结果。周教授还提议,可以借鉴美国的陪审员制度,成立一个大人民陪审团,以确保权力正确行使,让权力在阳光下运行。从结果来看,相关主事者并未听闻周教授的提议。
5月17日,“佘祥林案”重新上演,赵作海蒙冤十一年重见天日,领走国家赔偿金等65万元,只望“好好种地、好好生活”。技术受限,事实难查,事后当局解释如是说。若既往不咎,如何抵挡重蹈覆辙的袭击。继续向前推移,“许霆案”、“刘勇涉黑案”、“宝马车撞人案”、“聂树斌案”……历历在目,改判、错判不一而足。究其根由,错综复杂交织盘结,叫人不知从何梳理。法院判决有理有据,民众何以心存不满,冤案何以波浪连天,罪案何以情理疏离,尴尬何以循环往复,司法何以喑哑失效,信任何以难于蜀道?
现实纠葛,体制沉疴,民愤不止,司法尴尬,说服苍白,逻辑混乱,忧思其中别无选择,直面才是唯一选择。以问题为契机,反思历史,寻找司法改革的突破口,研究我国人民陪审员制度不失为一种正确选择。目前,司法民主化已蔚然成为一种趋势,陪审制更是当今民主政治不可或缺的重要组成部分,突出表现为民众参与审判。日本学者早川武夫曾说过:“由于有陪审制度,普通老百姓参加审判,就使英美两国出现使老百姓也知晓审判的倾向,甚至不用陪审的审判也起而仿效。正是在这一点上,存在着陪审的真正民主主义。”[①]在西方,“为消灭法律的专业垄断而设立的正式的法律机构中,陪审团是最显著或许是最有效的。”[②]反观中国,社会转型关键时期,各种社会利益矛盾点不断凸显,民众对司法民主的要求不断提高,人民陪审员制度的问题不断暴露,令人堪忧。2010年是《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《陪审决定》)颁布施行五周年,最高人民法院于2009年11月23日通过的《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》(法释〔2010〕2号,以下简称《陪审规定》),已于2010年1月14日起施行。在此种大背景下,重新审视我国人民陪审员制度本身,无疑是一重大事件。
搜寻陪审制度的研究资料,内容及其成就过于庞杂,可谓汗牛充栋,让人目不暇接,难以招架,这也是“回到事情本身去”,纯粹研究人民陪审员制度的一个重要缘由。目前国内学术界和实务界探讨人民陪审员制度主要套路可从两方面分析:一是理论视角方面,要么忍痛撕揭人民陪审员制度的“伤疤”,指陈其“先天不足”,如自身制度设计上还不完善、经费不足待遇很低和陪审员素质等问题导致“陪而不审”老大难久治不愈;要么学习“拿来主义”,或移植或比较,寻找文化环境、权力体系、思想观念和价值认识层面等解释变量,探讨陪审模式选择及进化。二是研究方法方面,以规范比较、功能比较和文化比较为多数,参以制度经济学运行成本研究,从各自研究范式找出路。但不幸的是,法学研究成果较多,发表的学术论文不算少,有关于人民陪审制的研究专著有几本,从法社会学视角出发研究人民陪审员制度真实的运行情态,却长期以来成为社会科学研究中的“盲点”,难以出现真正具有问题生产力的学术研究。
顾名思义,陪审制度就是吸纳普通民众参与司法裁判,而由陪审员和法官共同审理案件这样一种制度。相较言之,我国的人民陪审员制度就可以这样来理解,走群众路线,邀请人民普遍参与司法审判中来,促进司法公平和正义,由此而形成的一种制度。国内主要研究人民陪审员制度的套路,已经大略陈述于上。“回到事情本身去”本是一现象学术语,为理解方便,还得略谈大意。“回到事情本身去”,这是胡塞尔自鸣得意的开创性口号,虽然海德格尔后来与胡塞尔分道扬镳,还是谨遵师门的教诲将现象学的手艺演样出去。“现象”(phainomenon)是由动词phainesthai而来,后者的意思是指“显示自身”或是“自行显现”,因此“现象”就表示“显示自身的东西,显现的东西或开启的东西”,这词的前缀pha因与希腊词phos很接近,还可表示“向白日光亮开启的东西,或能被带入光明的东西”,按照希腊人的观点,存在者是以种种不同的方式从自身显现。具体的说,就是将人民陪审员制度这密严森林一削为是,波光粼粼圈圈敞开,给人一片豁然开朗之景。回到人民陪审员制度本身,以历史与现实的真问题为内在动力,敞露陪审员制度历史真实演变,迈入司法场域,力透各方力量的角斗情态,探查人民陪审员真正作用,均衡反思陪审制度未来道路,期待“道通为一”、圆融贯通的境地。这就是注解“回到事情本身去”具体路子。
二、触摸真实:回眸百年变革史
司法改革走到十字路口徘徊中,人民陪审员制度的改革和完善也并不会随着《陪审规定》的施行而停止脚步,更何况有些问题仍有待厘清。为了更为准确地理解目前我国人民陪审员制度的问题状况,我们可以考察过去中国百年来陪审制度的变革历程,把握真实的历史演进,或许能从中得到有益的启示,正如德国著名法学家萨维尼所言:“历史,即便是一个民族的幼年,都永远是一位值得敬重的导师”。
我国古代法律制度中并不存在陪审制,虽可追溯至周代的“三刺”、“三讯”制度,学界皆不以为是,仍是把起源定格于清末。自鸦片战争以来,国门打开,列强专横,不平等条约接踵而至,闹得人心惶惶,清政府无力招架只是唯唯诺诺,选择麻醉得过且过,国破山河风雨摇,人民苦陷水深火热中挣脱不开。满目苍夷,国耻民愤,不断刺痛着中国有志之士。随着对西方认识的加深,当时的先进知识分子逐渐认识到西方的政教、法度才是其强盛的根本,学习乃至全面引入西方政治法律制度,希冀摆脱“岌岌乎不可支日月”状况。[③]与清末修律中引入的其他制度一样,陪审制度的引入也是近代中国回应强势西方的冲击的产物。1906年,沈家本、伍廷芳为代表修订了《大清刑事民事诉讼法草案》,该草案主张的陪审制也成为当时仿效欧美司法制度最完善的内容之一。《草案》共5章260条,其中第四章“刑事民事通用规则”第二节的第208条到第234条规定了陪审制度的具体内容,诸如陪审制度的适用条件、陪审员的选拔方式、条件、回避、审判程序。“从草案的具体条款来看,其中存在大量仿照欧美陪审制度的内容、洋溢着浓厚的欧美风格。”[④]但是沈家本在引进该项制度时,并未认识到中国基本国情,现实条件不配套,结果只得无疾而终。1927年,武汉国民政府曾在司法制度中提出建立参审制和陪审制方案,并制定了陪审法。由于广大农村还是传统的治理模式,制定的制度和社会现实、民众公平正义感发生了一定的冲突,最后也未能实施。
真正在中国发芽生根,成为一种正式的、稳定的和普遍的法律制度,还得算是新中国成立以后的事。民国以来,从传统帝制向现代民族国家转型的过程中,随着国家政权建设在中国的不断铺开,整个社会的权力关系的格局发生了根本性的变化。在此过程中,西方法律制度不断渗入到广大农村之中,并陷入到困境中。中国共产党积极吸取经验教训,充分发挥群众的力量,走群众路线,正如毛泽东所言“人民,只有人民,才是创造世界历史的动力”。在抗日革命时期,为确保国家权力充分有效地动员群众、渗透到基层社会,革命根据地把司法作为一种政治动员和控制的工具,积极吸纳民意,把直接民主的观念与审判方式紧密结合起来,以此弥补农村法律的缺失。实践证明,中国共产党走的这条群众路线是正确的,马锡武审判方式便是在此环境下书写的传奇。20世纪50年代,由董必武主导的司法改革,也是在此种理念的支配下进行的。在废除从现代西欧移植的“六法全书”汇纂体系的基础上,按照阶级观点刷新审判机关,排除职业法律人,采取群众路线和政策思维方式。[⑤]新中国的人民陪审员制度就是在这场司法改革运动中逐步建立的,因此它也不能不受到指导司法改革运动的那些理念和原则的直接影响。1949年《共同纲领》和1951年《人民法院暂行组织条例》规定了陪审制度。《条例》的第六条规定:“为便于人民参与审判,人民法院应视案件性质,实行人民陪审制。陪审员对于陪审案件,有协助调查、参与审理和提出意见之权。”1954年宪法将其确认为一项宪法制度,第75条明确规定:“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度”,标志着中国人民陪审员制度被确立为宪法原则。同年的《人民法院组织法》将其确认为一项司法原则,统一规定了人民陪审员制度的受案范围、人民陪审员的产生原则、权利义务等,并进一步规定:“人民法院审判第一审案件,实行人民陪审员制度,但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”1956年司法部作出《关于人民陪审员的名额、任期和产生办法的指示》,1963年最高人民法院发布《关于结合基层普选选举人民陪审员的通知》。有学者认为50年代是人民陪审员制度的黄金时期,论人民陪审员的数量而言,至1956年全国有二十几万名人民陪审员,论人民陪审员行使权力的质量而言,许多普通公民都说有了当家作主的感觉。甚至有人这样赞扬,“陪审制度的彻底民主化,只有在社会主义国家才能实现。”[⑥]之所以会出现这样的辉煌时期,这一时期政治动员运动的有效开展实在功不可没。这种政治动员运动,不仅将国家权力巧妙地渗透到群众中去,也避免了繁琐的普法教育,使人民更多的从维护权力出发来考虑陪审制度,关心党和国家的政策是否顺利施行。因此,人民政治热情高,积极参与人民陪审员的情愫即可显而易见。但是以群众路线的名义开展司法活动,民意被反映到司法过程中来,法官作出的决定并不会形成一个统一的法律适用原则,容易受制于一时一地具体情况的影响,最终导致审判者的裁量权被大幅度扩张,人民陪审员更是助长这一情况的恶化。发展到“文化大革命”时期,就没有了法律,而且公然提倡“砸烂公检法”,我国司法制度遭到了严重破坏,人民陪审员制度也受到了严重的践踏。1975年《宪法》取消了人民陪审员的条款,第25条规定:“检察和审理案件,都必须实行群众路线。对于重大的反革命刑事案件,要发动群众讨论和批判”。司法改革受到重创,人民陪审员制度也随之消退甚至停顿。
随着1978年改革开放的不断展开和深入,极端的意识形态化运动不断衰退,市场大潮不断涌入,国内市场规则亟需规范,国际接轨也是喷薄欲出,依法办事是最好的选择。历史遗留的问题也需要处理,追求公正高效是自然要求。大规模的司法改革大势所趋,势在必行。在20世纪80年代后期,特别是1988年的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革,以解决现实问题,提高审判效率。1990年代中期开始由肖扬主导的司法改革正式启动,基于法与社会发展的客观需要,回应时代的呼声,在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分,其目标瞄准司法权的合理化、现代化。在人事路线上则表现为职业化、精英化;在制度设计上则表现为提高审判的效率,加强判决的执行力;在理论上则或多或少有些概念法学的色彩。[⑦]1989年通过的《行政诉讼法》、1991年通过的《民事诉讼法》和1996年修正的《刑事诉讼法》都对陪审制度做了规定,但都规定粗糙且赋予法院完全的选择权,陪审制度在艰难中前行。在曲折的道路上,深入司法改革精英化道路,我国人民陪审员制度也进行了重大变革。2004年8月,《陪审决定》出台,并于2005年5月1日正式施行。《陪审决定》出发点是“保障公民依法参加审判活动,促进司法公正”,从其内容来分析,打的还是精英牌,使得人民陪审员只具有象征性意义,有沦为民主制装饰之嫌。试举几例,以探虚实。关于人民陪审员的资格与产生,《陪审决定》第4条规定:“担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度。”这实际上意味着人民陪审员的选任并不是完全向普通大众开放的,对人民陪审员文化程度的要求,暗示了立法者对陪审员的精英化的希望。《决定》第8条还规定了人民陪审员的产生要经过单位“推荐”,本人“申请”,上级“审查”,院长“提出”以及同级人大常委会的“任命”五道程序,明显带有强烈的行政决定色彩,人民性严重不足。关于人民陪审员的职权,也形成这样一种悖论:法律赋予了人民陪审员与法官同样大的权力,结果却导致了人民陪审员的职权被法官所架空![⑧]因此,由于社会上程序正义观念很薄弱,法解释共同体尚未形成,加上其他配套条件的缺乏,按照现代审判制度和法律职业主义理念加强独立性和判定契机的举措,在客观上却反倒进一步强化了法官的裁量权,结果引起了来自不同方面的强烈反弹。[⑨]随着司法改革越来越遭到争议,人民陪审员位置虚空不断加剧,存废之争甚嚣尘上。
在日益复杂化、动态化的当代社会,随着经济成分、社会组织结构、利益主体、分配方式、价值观念的日趋多样化和多元化,社会利益矛盾触点增多,敏感性、关联性、对抗性增强。紧紧抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题,寻找人民利益诉求表达合法性机制,充分发挥能动司法,为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障,是当前和今后司法工作的重要任务。最高人民法院《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》明确提出:“要进一步完善人民陪审员制度,扩大人民陪审员的选任范围,规范人民审判员参与审理案件的活动,健全相关管理制度,落实保障措施。”《陪审规定》的正式实施,更加在实践上强调人民陪审员的独立性,保障其权利的充分行使,促进司法公正与民主。至于实际效果的考察,仍有待时间的检验,一切拭目以待。
三、敞露秩序:迈入司法场域
从法社会学的视角,考察以法律动员和法律职业为主线的司法改革演化过程,了解我国人民陪审员制度形成和发展的实际状况,把握人民陪审员制度的真实内涵,有助于我们撇开各种纷争静思陪审制度该向何处去。但仅仅回望细究历史,并不足以使我们对人民陪审员制度有一个更高、更深入、更有效的认识。借助布尔迪厄的场域理论,超越法律内部和外部视角,迈入一种完整的社会世界,即司法场域,细致考察包括人民陪审员在内的各方人员在场域中运行情态,透过宏观微观双重视野,判断人民陪审员能量大小,这未尝不是一种有益的尝试和奇妙的感觉。
当代社会都是由各种不同的“场域”所构成。布尔迪厄指出:“场域是以共时形式理解由不同地位和位置所建构的社会空间;其性质决定了它在社会空间中的位置。……每种类型的利益,总是对其他类型的利益和投资不感兴趣,甚至把它们理解成荒谬的,异常的或高尚的和无关紧要的东西。因此,为了使一个场域运作,必须首先存在赌注游戏以及准备参与这场赌注游戏的人们;他们必须具备理解和承认这些内在的赌注游戏规则的生存心态”。[⑩]
简单地概括,场域就是由占据不同社会位置和地位的行动者所构成的紧张的多面的社会关系网络。在这个场中,这个有结构关系的社会空间中,总存在着统治者和被统治者,在他们之间始终存在着竞争与斗争的关系。而场域内不同的参与者的位置都是被他们所拥有的资本多寡和相对分量所决定的。也就是说,参与到这个场中的人们,不仅要懂得“赌注游戏”的生存策略,更需要有供人游戏和使用策略的资本。布尔迪厄经常提到的资本有四种形态:经济资本(财产)、社会资本(主要体现为社会关系网络,尤其是社会头衔)、文化资本(尤其是教育资历)、象征资本(以上三种资本的被认可形式称之为符号资本或象征资本。比如信誉就是经济资本的符号形式)。这四种资本汇合起来就是人们进行游戏的能力。与“场域”一样,“习性”是布尔迪厄场域理论的主要组成构件。在《实践的逻辑》一书中,他对此概念做出了如下被广为征引的说明:“与存在条件的特定阶级相联系的条件作用形成了习性:它是持久的、可变换的一些性情系统,是一些被建构的结构,这些结构倾向于作为建构性结构而起作用,也就是作为这样一些原则而起作用:它们产生和组织了实践和表征,从而,即便并未有意识瞄准一些目标,或者并未明确掌握为达至这些目标必具的运作程序,就可以客观地适应到其结果中去。”[11]通俗地讲,就好比一个人从他本来生存的黄土地上连根被拔起,到上海这种大城市去闯荡,一开始肯定是不会习惯的,这就是一种“习性”反作用力。这种习性的形成是长期占据社会世界的某个位置而造成的结果。
每一个进入场域的行动者,无可避免地要遵从该场域运行的内在逻辑及游戏规则,也会根据自身所拥有的资本占据不同的位置。场域内,每个行动者亦会根据自身所秉持的习性和所拥有的资本,采取不同的游戏策略,进行诸种社会活动,实现自己的利益关切。司法场域作为审判空间,自身也有一套特定的逻辑,区别行动者的活动边界,充溢着观点、利益的辩驳和角斗。进入到司法场域内的行动者都会根据自己手中所持有的资本,运用到司法场域即是一种法律能力,根据秉持的习性努力寻找法律感,购得司法场域的“入场券”,学会用游戏规则表达和争取自己的利益诉求。
文字叙述可能难以说清司法场域内具体的运行态势,各方行动者如何应对和表演,深层关系如何凸显,用一副图示加以说明或许能使事情更加明晓。借用季卫东教授所发明的中国传统法律秩序的“太极图”型结构(见图1),从微观和宏观两个角度分别阐说司法场域内的诸种隐微事情,探寻人民陪审员在其中的位置作用。
福柯曾说过,“对于任何一种权力的考察,应当是在微观层面,应当在权力运作的末梢,在一种权力与另一种权力交界的地方:只有在这里,我们才能真正了解权力是如何实现的。”[12]见微知著,司法场域内见识符号权力如何灵活操作,惊奇场景布置秘密。法庭,这一实践审判场域的容器,通过精心安排成员空间布局,营造庄严神圣的氛围,使得法律关
图1 中国传统法律秩序的“太极图”型结构
系的开展按照特定逻辑正常进行。通常,法庭之内,法官都是高高在上,检察官和律师分列两侧与法官形成相等的适度距离。如此庄严凝重的法庭风格,象征神圣权力的国徽、法官制服,保证秩序运行的法律纪律、程式化语言,都构成了法官的象征资本。通过这些得天独厚的优势,或为正义之神,或为堕落天使,或可浩然正气秉持人间正义,或可狼狈不堪吃了原告吃被告。律师深谙司法场域之道,充分展演自己的辩论术,积极创造新的司法需求,保证自己的利益市场。而检察官代表的是国家利益进行起诉被告人的,因此谁才是真正代表被告人利益实在不禁让人发出“十万个为什么”的感慨。
人民陪审员在司法场域内,根据国家有关规定,他们的位置与法官比肩而列,无形之中可以获得戏剧化、仪式化的象征性地位,有着本钱去充当被告人利益的“守护神”。正如舒国滢先生所提及的,现代法治是一个不断趋向司法剧场化的过程,陪审制度吸纳普通民众参与司法裁判,使得陪审员也步入了这样一个剧场化的氛围。而“司法活动在以‘剧场’为象征的建筑空间内进行,将法律与建筑两者的审美特性融为一体,使法律原则和规则的刚健质朴和简洁对称的风格凝固成建筑的雕塑形态,这无疑会增强法律的庄严肃穆之美,从而内化人们的法律精神,唤醒人们对法律的信仰和尊敬。”[13]人民陪审员在庄严凝重的场域内,感受着法律的肃穆之美,心中充满着神圣,身上肩负着人民给予他的权力,渴望端平正义那杆秤,注解“法律面前人人平等”。人民陪审员可以通过发挥自己的职能,减少信息不对等的风险,充分维护当事人的合法权益[14],监督法官正确使用手中的“象征资本”,使法官头上时刻悬着把达摩克利斯之剑。
人民陪审员,来自普通民众,基于社会生活的关联以及对于未来公正审判的预期(如果自己将来缠身于官司的话),本身也希望对素不相识的案件当事人进行公正的审判。对此,罗伯斯比尔早在200多年以前就有很经典的阐释:“只要想到会采行陪审制度,我就至少不再因有把自己最宝贵的利益信托他人的危险而感到害怕。因为我的利益至少是委托给与我平等的人们,即由人民选出的普通公民,他们不久就要回到群众中来,将要服从他们刚才对我实行过的那种同样权力:可作为我的担保的,是他们的宗教信仰、他们的利益,以及那种在群众中能说明人们的、只有私人利益才能改变的那种正义感;如果法官后来应用法律,不管他是什么样人,我也不怕他敢于用同法律与引起应用法律的事实背道而驰的情况来激怒社会的舆论。”[15]基于以上分析,被告人也是愿意接受同侪的审判。有了人民陪审员的参与,整个法庭内,会出现别样谐和的场景,减去些许刀光剑影的喧嚣。
微观层面参观到此为止,转战宏观,说大让人惊吓,其实也只是依凭季卫东教授的太极图,稍加说明一下。根据季卫东先生的解释,合意与强制、关系与法律、超当事人主义与超职权主义等矛盾的对立面通过反复的交涉、协议以及舆论的调节被结合成为一个有机的整体,这就是中国式法律秩序的基本图景。具体而言,在这个基本图景中,德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及其他两类不同性质的矛盾的解决方式之间,始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态,建立在情、理、法这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的。[16]进入法院裁判范围的个人,也就是说当事人,他对案件的普通想象,带着地域社区的时空性思维,习惯情理世界的道道,如不速之客般闯入审判场域,慌张于其中的差异;专家证人、法官、律师和其他司法行动者接受着国家法律的教化和学习,操控着他们的是一种职业想象。两相照面,在审判场域内,交涉、谈判、说服、解释贯穿整个运行过程,合意强制间相互辩驳,硬性规范(刑)与柔性规范(礼)(参见图2)渐次思维内回旋反复。这里并不刻意带入以礼入法的套路思维,因为随着城市化不断入侵,很多乡村已然被野蛮侵蚀为“城中村”,生活于“存在着传统与现代、村社和城市的共融共生”(蓝宇蕴, 2005)的现代性语境中,自然简单的习俗入法缺乏解释力。不过从目前来看,宏观角度观察司法场域内的冲突依然主要是聚焦于习惯法(民间法)与国家法之间的双向性交往。

图2 审判规范、裁量以及公论之间的关联
根据布尔迪厄的场域理论,习性常常引导行动者以某种游戏感,未必一定经过理性计算的策略而行动;但同时,习性又是行动者按照一定的资源条件和过去经验中最可能成功和最易选择的行为模式,行动之后往往只求结果的合目的性和合理性(这里的理是行动自己根据习性认定的)。在司法场域内,习性就会引导行动者将其“建构成一个充满意义的世界,一个被赋予了感觉和价值,值得你去投入、去尽力的世界”,抱持着对公平或正义等神圣观念的崇信,可他们并不知道这种习惯性幻想与实际的现实世界还是有差异的。秋菊打官司,正好说明行动者对自己习性的自信,要求表达利益诉求,遇到了司法场域规则—即国家法的“阻拦”。村长打了秋菊的丈夫,要求给予法律的救济,但现代司法运作的规则辨识是,打人侵犯了公民人身权利,但是只有当行为有比较严重后果的法律才会对之采取行动,并不能有效理解秋菊所诉诸的地方性规则,就是“不能往那个地方踢”,所以到最后秋菊所认定的合理性行动并不能讨个说法。
人民陪审员参与审判有助于地方法治资源的有效利用,充分利用生活智慧,最大限度理解和接近纠纷产生的“语境”,增强当事人的“认同感”,促进案件审判的公正裁决,满足人们对法治秩序的渴望。苏力曾指出,“一个案件事实是否清楚并不取决于人们对事实的细节有多少了解,重要的是社会对这些事实的社会界定是否明确和稳定,社会是否为理解这些事实并达成共识提供了各种必要的社会条件和制约”。[17]人民陪审员可能没有法官般职业或专业,但他们仍可以以自己的习性敏锐捕捉到事实的真实,再加上自己对司法场域的了解,可以达到硬性规范与柔性规范的充分互动,使得案件以一种各方都可以接受的方式达成政治效果、法律效果与社会效果的有机统一。[18]
因此,人民陪审员制度在司法场域内的运作实际上是双向道路:习惯法被注入法律制度中,使法律的适用回应着人民的需要;而充任人民陪审员则使人民感觉到他们在更大的程度上参与了政府和司法,从而使政府进一步合法化,法治秩序得到认同。双向道路的开通,人民陪审员能量的发挥仍有着广阔的空间,甚至在某种意义上来讲,促使法治秩序达到一种均衡性扩展。
四、余 论:路漫漫其修远兮
制度设计者的初衷主要还是在于人民陪审员制度所具有的司法民主、分权制衡等政治功能,但正如德国法学家拉德布鲁赫所言,“在法律历史领域中,我们常常遇到‘目的转换’现象:一种法律设置伊始的目的早已迷失,不可追寻,但它却向着截然相反的方向发展出公理的效果,以此作为其继续存在且言之成理的目的。”[19]存废之争不止,本文的目光着意不在其上。无论如何还是重新声明立场,“回到事情本身去”,并不是将学术上的生产性仅仅停留在道德或价值指向上,但人民陪审员制度的发展和完善是一种期待。何以持此激烈态度?限于篇幅,择要言之,实基于以下两点考虑:广义上说,事关人类的理性,苦闷于“有限理性”,希望人们好好珍贵我们珍贵的理性,转“致命的自负”为“明亮的理论”;狭义上,便是门户与宗主,实在信服章学诚所言:“学者不可无宗主,而必不可有门户”,诚如陈寅恪先生所言:“窃疑中国自今以后……其真能于思想上自成系统,有所创获者,必须一方面吸收输入外来之学说,一方面不忘本民族之地,此二种相反而适相成之态度,乃道教之真精神,新儒家之旧途径,而二千年吾民族与他民族思想接触史之所昭示者也。”悉心体会,将得于心。
关于人民陪审员制度本身的解读,或可借用卢曼法律系统理论,曲径通幽,在“程序自治”中焕发光芒,但本文力不能逮。第三波司法改革也在酝酿之中,围绕当事人之间的互动关系、裁量权使用已被深深嵌入审判过程之中,如何防止人民陪审员制度在司法场域内促进程序正义、司法公正能量发挥受到限制甚至曲解,依然是我们今后需要慎重考虑与设计的问题。路漫漫其修远兮,临了还是想提几个想法。
一是不断创新机制,实行人民陪审员双轨制。因机制设计理论而获诺贝尔奖的马斯金举过这样一个例子:马斯金假设有这样一位母亲,她有一块蛋糕想分给她的两个孩子,一个叫爱丽斯,是她的小女儿,还有一个叫鲍勃,是一个小男孩。蛋糕分好以后,每个孩子都对他所得的那一块满意,得到“公平的分配”。[20] 这种做法其实是一种机制设计。诺贝尔奖得主马斯金就用这个例子揭示了机制设计理论的精髓:“首先明确你想达成的目标,然后研究该使用何种机构、机制或程序来达成这一目标。”机制设计者本人,也就是妈妈,已经明确了自己的目标,即是要对两个孩子要一视同仁。但实际操作起来,她也不知道采用什么样的方式才是最优的,按照惯常思维,由自己任性而为,或许可以解决问题但不能使两个孩子满意。所以就需要想出一个合情合理的方法。
总结一下机制设计理论,用田国强的话来说,“机制设计理论”就是研究市场失灵的情况下怎么设计诱导机制和激励机制。简单地说就是怎么设计游戏规则,来解决个人或经济单位之间的利益冲突问题,使之达到协调,激励相容。如何防止人民陪审员制度失灵,人民陪审员“陪而不审”积重难返,需要我们不断挖空心思,重新设置司法场域规则,创新人民陪审员参审机制,使得法官更加有限而有效。确立一个正义理想标的,尝试不同机制朝前去实现,而阿拉斯代尔·查莫斯·麦金泰尔所取道的进路方向,是目前人们值得去追求的一种理想,他的理想即是:“正义不是最大化人们的福祉或GDP,也不是尊重个人选择的权利。正义的存在,就是为了让人们生活在一个‘追寻美德’的社会中,这样将促使人们追求更有价值的目标”。[21]有了这个想达成的目标,我们可以开始研究如何达成这一目标。围绕法律和权利的正式议论以及围绕道德和社会自治的非正式议论,实行人民陪审员双轨制,充分发挥人民陪审员的效能。这一切不仅需要“摸着石头过河”的勇气,更需要经得起时间考验的耐心。
二是正确把握“定位过程”,挖掘人民陪审员工作潜能。社会系统是作为常规化的社会实践活动得以组织起来,在散布在时空之中的日常接触中得以维续的。(吉登斯语)大到国家,小到平民百姓,作为社会行动的实践主体都是被“定了位”的。也就是都会有自己的“角色”,好比有了剧本,舞台布景也好了,各个演员也都会自觉就位,演好自己的“角色”。“角色”好像是依据各个人所拥有的资本分量早就定好了,但依然要有一个“定位过程”,需把握好社会系统中各组织及个人 “定位实践”的关系。最高人民法院第三个五年改革纲要已经发布施行了,维护社会公平正义,回应人民的司法需求,这是大目标,大的前进方向。在正确把握“定位过程”的过程中,仍需注意制度的创新,即使是最高人民法院,否则机体容易腐烂。武侯区人民法院在发挥人民陪审员作用方面的工作是值得一赞的,武侯区人民法院不断找准人民陪审员的特点,深化诉讼调解领域,挖掘人民陪审员工作潜能。[22]仅2007年人民陪审员参审案件1063件,被最高法院评为“全国人民陪审员工作先进单位”。
三是注意“过渡性制度安排”,将人民陪审员制度改革和“摸着石头过河”理论有机结合起来。钱颖一先生在《第三种视角看企业政府所有制》一文中,关于政府对企业的所有和控制问题,提出“过渡性制度安排”的观点,“这一观点包括了三层含义。第一层含义是说,在一个比较健全的市场制度的环境下(包括法治、对政府的约束、对产权的保护等),政府对企业的所有和控制是没有优势的,但有相当多的劣势。第二层含义是说,在转轨期间很多的制度环境相当的不完善,比如法治的建设、财产的保护、税收制度、金融监管等等。而这种不完善不会一夜之间改变,会持续相当长的时间。……制度不会一下子就变得完善了,变化要有过程。研究这一过程是转轨经济学的一个非常重要的方面,也是和其它经济学领域不一样的方面。第三层含义是说,既然我们知道政府对企业的所有和控制最多是次优,它并不是一种从效率角度上讲最理想的安排,那么,就引出这样一个问题,即什么样的机制容易使政府从企业的所有和控制中撤出,比如使国有企业变成股份企业、民营企业?相反,什么样的机制会容易导致改革走不下去,陷在半路?”摘抄比较多,以意思完整为宗旨,恐使人误解了钱先生的意思。钱先生的过渡性安排,妄加揣测试着这样理解:政府应在市场有效时退出,在市场弱势时而介入,而不应该以行政的高姿态进入还不完全的市场经济中。依旧拿来主义,在司法场域,人民陪审员制度能否保证人民陪审员效能的灵活发挥。场域内外,进可攻退可守,充分施展拳脚,做个有限而有效的陪审员,以使其真正促进法治秩序的正常化。依此理解“过渡性安排”视野实在狭小,稍向远处,即可看到国家对于地方基层法院的权力管理机制上如何收缩的重要性。从陕西到河南,司法民主化探索之路艰难不断[23],但其作出“过渡性安排”的尝试是值得提倡的,正如郑永年所言,邓小平的伟大之处在于他把改革开放和“摸着石头过河”理论结合起来思考问题。此言不虚,实待人重新细思量。
参 考 文 献
[1] [美]博西格诺等.法律之门[M].北京:华夏出版社,1986.
[2]陈嘉映.海德格尔哲学概论 [M] .北京:生活·读书·新知三联书店,2005.
[3] 季卫东.法治秩序的建构 [M] .北京:中国政法大学出版社,1999.
[4] 高其才等.司法公正观念源流[M] .北京:人民法院出版社,2003.
[5] 布尔迪厄.关于电视[M] .沈阳:辽宁教育出版社,2000.
[6] 苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M] .北京:中国政法大学出版社,2000.
[7] [法]罗伯斯比尔.革命法制与审判[M].北京:商务印书馆,1965.
[8] [美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M] .北京:中国政法大学出版社,2004.
[9] [德]拉德布鲁赫.法学导论[M] .北京:中国大百科全书出版社,1997.
[10] 刘晴辉.对中国陪审制度的实证研究——以某市基层法院为视角[J] ,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期.
[11] 舒国滢:《从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角》[J],载《政法论坛》1999年第3期.
[12]夏勇:《飘忽的法治——清末民初中国的变法思想与法治》[J],载《比较法研究》2005年第2期.
[13] 朱苏力.法治及其本土资源[M] .北京:中国政法大学出版社,1997.
[14] 张光杰、王庆延:《历史、背景、法理、法律——对我国陪审制度的思维解读》[J],载《南京工业大学学报(社会科学版)》2005年4卷2期.
[15] 吴玉章.陪审制度在中国的兴衰[J].读书,2002,(7).
[16] [德]萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].北京:中国法制出版社,2001.
[17] 彭小龙,陪审制度的两种面孔——审判功能和政治功能的双重视野,河南大学2006年硕士学位论文.
[18] 钱颖一.现代经济学与中国经济改革 [M] .北京:中国人民大学出版社,2003.
[19] 季卫东:《中国文明的经验与全球化时代的双向性法制范式转换》,详细内容请参见:http://www.aisixiang.com/data/4687.html
[20] 季卫东:《宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析》,详细内容请参见:http://www.aisixiang.com/data/5546.html.
[①]程德文:《中国陪审制度改革的前景与出路》,载《南京师范大学学报》2000年第3期,第32页.
[②][美]博西格诺等:《法律之门》.邓子兵译,华夏出版社1986年版,第492页.
[③] 参见夏勇:《飘忽的法治——清末民初中国的变法思想与法治》,载《比较法研究》2005年第2期,第3—5页。夏勇先生甚至认为这种转变中所产生的“不如夷”的思想,即“中国的东西代表落后和野蛮,只有西方的东西才代表先进和文明”,到如今依然支配着我们。
[④] 刘倩:《清末陪审制度研究》,陈刚:《中国民事诉讼法制百年进程》,中国法制出版社2004年版,第468页.
[⑤] 季卫东:《司法改革第三波》,《经济观察报》,2009年11月13日.
[⑥] 高其才等著:《司法公正观念源流》,人民法院出版社2003年版,第384页.
[⑦]季卫东:《司法改革第三波》,《经济观察报》,2009年11月13日.
[⑧]陈玉峰 张中:司法专制主义的形成及其克服——以陪审团制度为中心,http://www.aisixiang.com/data/19126.html.
[⑨]季卫东:《司法改革第三波》,《经济观察报》,2009年11月13日.
[⑩]布尔迪厄.《关于电视》[M] .辽宁教育出版社.2000年版.
[11] 朱国华:《社会学的不朽者:布迪厄》,转自社会学视野网http://www.sociologyol.org/yanjiubankuai/xuejierenwu/budie/2008-04-21/5202.html.
[12] See Michel Foucault,Power/knowledge,ed.by C.Gordon,Pantheon,1980.转引自苏力:《送法下乡》,第36-37页.
[13] 舒国滢:《从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角》,载《政法论坛》1999年第3期,第16页.
[14] 在参加一起贪污受贿案的陪审过程中,围绕到底算不算自首的问题,来自教育系统的安陆市法院人民陪审员余祥军与主审法官陈小涛发生激烈争论。 余祥军坚持认为,被告人在不知情的情况下接受贿赂,案发后又主动投案自首,应当从轻处罚。两名法官则认为,被告是在强大的外力下投案自首,不能算是主动。合议庭表决结果二比一。但余祥军不同意,要求提请院审委会讨论。他的提议得到允许,审委会讨论后支持了他的意见。(《不做陪衬 不当摆设》,载人民法院报,5月20日).
[15] [法]罗伯斯比尔:《革命法制与审判》,赵涵舆译,商务印书馆1965年版,第24页.
[16] 季卫东:《宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析》,http://www.aisixiang.com/data/5546.html.
[17]苏力:《纠缠于事实与法律之间》,载氏著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第222页.
[18] 在D 市M 县法院审理的“税启宗被控非法制造爆炸物案”中,由于陪审员坚持不同意见,使该案以变通方式得到解决。被告人税启忠被指控在家里制造黑火药150 千克。根据最高人民法院对于非法制造爆炸物的司法解释,制造5 千克以上属于情节严重,应判处10 年以上有期徒刑至死刑。参与审理该案的两位陪审员来自当地新闻单位和工会。在合议中陪审员与法官对被告如何量刑产生了激烈的争论。法官认为:按照法律规定被告的行为最低刑应当是10 年,判决必须在法律规定的范围内做出,如果没有法定减轻处罚的情节就不能判10 年以下。而陪审员则认为:被告人是按农村的传统习俗办理丧事时放“铁铳子”,考虑到当地的民风,制造5 千克就判10 以上徒刑不贴近现实社会,也不公平。该案由于法官与陪审员意见不一致报审委会讨论。审委会讨论认为法官对法律的适用正确,后又征求陪审员的意见,陪审员坚持不同意判10 年以上。最后该案采取变通方式,以最高人民法院《 执行(关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的通知》 第2 条规定“行为人确因生产生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或者从轻处罚”为依据,最终对被告人税启宗免除处罚。(转自刘晴辉《对中国陪审制度的实证研究——以某市基层法院为视角》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期).
[19][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997版,第113页.
[20]如果这位母亲知道她对这个蛋糕的认识和观念,和她的孩子对蛋糕的观念是一致的,这样解决方法就很简单了。只要她按照她认为是平等的方法把这个蛋糕平分为二,孩子们肯定也会感觉这样分是公平的,这样的情况下分的方法很简单。而实际生活中,有时候孩子不一定这样想,比如说把这个蛋糕分成两块以后,鲍勃或爱丽丝认为都会认为他们自己的比对方小。所以对于妈妈来说,完成这工作是不容易的。于是母亲就想出了一个方法。还比较凑效。她让鲍勃得到切分蛋糕的权利,而让爱丽丝获得优先选择其中一块蛋糕的权利,问题就这样迎刃而解了。为什么会这样子简单呢?原因很简单,鲍勃既然负责切分蛋糕,但是又没有优先选择权,他肯定不会把蛋糕切得一块大一块小,因为爱丽丝肯定会利用优先选择权把大的那块拿走——所以鲍勃肯定会尽力把蛋糕切的两块一样大。然后当爱丽丝来选择时,她肯定会去选择自己认为大的那块,所以她也不会有什么怨言。最后的结果就是,两人都比较满意。
[21]2010年3月19日,桑德尔教授在复旦大学社会科学高等研究院世界社会科学高级讲坛第二十六期上主讲“什么是正义”,首先描述了理解正义的三种进路。第一种进路认为,正义意味着为最多的人谋取最多的快乐,也就是哲学家杰里米