【摘要】近年,通过各种方式揭露、抨击、讽刺政府官员不端行为,引发了由警方以涉嫌诽谤政府罪立案侦查、检察院提起公诉的十余起言说者陷入牢狱 之灾的案件。此类所谓“毁谤政府罪”现象所凸现的地方政府官员政治不宽容举动并非纯法律问题,滋生它的社会、政治生态环境起着极其重要的作用。摆脱“就法 论法”进路,以史鉴今,把世界上言论自由保障程度最高的美国和近代西方民主发源地英国诽谤罪兴衰史作为参照对象,比较其与中国历史和当代诽谤罪现象之共 性,揭示政治不宽容的成因,并从物质基础、制度建设、民意基础、政治认知等诸方面探索政治宽容的生成条件,有利于更为客观、理性地看待诽谤罪之兴衰与政治 宽容之间的内在联系。
【关键词】诽谤罪 政治宽容 民主法治
一、问题的提出
根据国内新闻媒体近三年的报道,通过短信、网络博客、新闻评论、小册子、匿名举报信等方式揭露、抨击、讽刺政府官员不端行为,引发了十余件言说 者陷入牢狱之灾的案例。[1]这些案件的共同特点是由警方以涉嫌诽谤政府罪立案侦查、检察院提起公诉。[2]该罪名可谓1997年新刑法颁布以来地方司法 机关“创新性”举措,因为我国《刑法》第246条“诽谤罪”所规定的是以自诉为原则公诉为例外,并且诽谤的对象仅限于个人,不包括政府在内的机构或组织。 舆论界和学术界多从刑法解释的角度,对这种违背罪行法定原则的司法行为进行了抨击。究其实,此类所谓“毁谤政府罪”现象所凸现的地方政府官员政治不宽容举 动并非纯法律问题,滋生它的社会、政治生态环境起着极其重要的作用。
“宽容”一词在西方源于拉丁语tolerare,意指“容许别人有行动和判断的自由,对不同于自己或传统观点的见解,予以耐心、公正的容 忍”。[3]在汉语中,该词有“宽大有气量,不计较或追究”之义。宽容的主体包括个体、群体、政党和政府。在本文研究框架内,政治宽容(或称政府宽容、官 方宽容)主要指的是一个国家或地区的执政者对异于官方政策和行为的个体或群体所表达的思想、言论,予以耐心、公正的容忍。容忍反对意见不一定彰显“政府的 大度”,但至少体现了“政治上的审慎”。[4]对政治不宽容的抑制主要表现为主动性抑制和被动性抑制两种形态:前者是执政者对自身认知能力有限性的自觉认 识和补救,属于政治美德的体现;后者则是权力内部制约或外部社会舆论压力等直接或间接作用下的结果。作为一种政治实践的政治宽容实际上就是一种执政策略或 治国艺术,体现为某种在社会、政治生活中寻求和谐共存的解决途径。
林语堂先生谈及1936年旅居美国原因时说:“我对美国民主政体和信仰自由充满着敬仰之情,对美国报纸批评他们官吏的那种自由感到欣悦……对美 国官吏以良好的幽默感来对付舆论批评更感万分钦佩。”[5]无独有偶,英国前首相布莱尔在伊拉克战争爆发后对媒体放言:“每天穿过挤满抗议者的唐宁街时, 我厌恶那些抗议我的口号,但是感谢上帝,他们有权利这么做。这就是自由!”[6]英国和美国的这种政治宽容氛围着实令人感叹,但由此也会使人产生诸多疑 惑。难道这些官吏的政治心胸果真如此开阔?英美国家政治宽容的良好氛围历来如此?政治宽容局面的形成究竟依赖于哪些条件?为尝试解读这些问题,本文试图绕 开“就法论法”的进路,把言论自由保障程度最高的美国和近代西方民主发源地英国煽动性诽谤罪兴衰史作为参照对象,比较其与中国历史和当代诽谤政府罪这种现 象之间的共性,揭示政治不宽容的成因,并从现实需要、制度建设、民意基础、政治认知等诸方面探索政治宽容的生成条件。
二、中、西方诽谤罪兴衰史的启示
(一)西方煽动性诽谤罪的历史变迁:以英、美为例
1.美国:绝对与衡平的博弈在人类宪政史上,美国宪法最早对言论自由和出版自由做出了不容置疑的表述。《美国宪法》第一条修正案明文禁止国会制 定克减言论自由、出版自由和信仰自由的法律。它是17世纪北美殖民地盛行的“因言受罚”的政治、宗教不宽容史催生的理性结晶。当时的宗教不宽容与政治不宽 容现象交织于一体,各殖民地无论在原则或者实践上根本不存在言论自由的权利。针对殖民地官员或法官的批评和指责,更被视为社会异类所为,得承担诽谤的罪 名。[7]17世纪末期,思想开放与政治宽容氛围已初步形成,因批评殖民官吏受罚的情形日渐减少。然而,政治不宽容的幽灵并不会因为美国民主宪政的建立而 迅速消失。1798年,联邦党人控制的国会利用英法战争的危机氛围制定《反煽动法》,将通过书写、印刷、言说、出版任何虚假、诽谤和邪恶内容以使“美国政 府、国会或总统受到蔑视或名誉损害”的行为,定性为诽谤罪。1800年共和党领袖杰斐逊在总统大选中获胜,标志着美国人民以自己的民主选择,在一定程度上 谴责和抛弃了诽谤罪这种政治不宽容的极端举措。[8]
美国现代版《反煽动法》(1917年)的出台,成为了美国现代社会以自由批评政府为核心的言论自由大辩论的导火线。该法规定,任何人发表、出版 任何针对联邦政府的虚假、诽谤或恶意言论,应按诽谤罪处罚;运用言论蔑视、丑化总统和国会,或者煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动骚乱的刑事犯罪 行为。当时,美国联邦政府根据《反煽动法》指控报纸、杂志、出版社发表抨击政府之不良言论的诉讼多达1900件。[9]1919年的辛克案被视为美国现代 社会“言论自由”第一案。与该案有罪判决书中“国家至上论”法律推理大相径庭的是联邦最高法院霍姆斯大法官在其司法异议中首次提出的“清晰和现时危险”的 煽动性言论定罪标准,从而开启了维护政府权威和政治自由衡平观之先河,使言论自由与国家安全、政府权威、公共秩序等问题联为一体,逐渐纳入到了美国政治、 法律界理性探讨范围。
20世纪50年代后期至70年代前期,美国民权运动、反越战抗议活动风起云涌,抗议风潮的力度和所波及地域的广度可谓史无前例。为了维护社会稳 定,官方和舆论界部分人士倾向于用强力压制各种激进言论。此时的美国联邦最高法院顺应政治文明进步的大趋势和学术界捍卫言论自由的立场,依循霍姆斯大法官 开辟的衡平主义进路,通过一系列判例构建了一套权衡自由与秩序、政府权威与公民异议权的审判法理,强调在自由、安全、稳定这三者的相互关系上,对自由的最 大威胁来自人们的惰性,不鼓励思想、梦想和想象的举措是危险的;恐惧会产生镇压,镇压会产生仇恨,仇恨会威胁政府的稳定。安全的坦途在于有机会自由讨论现 实中存在的问题,并在妥协、共赢的基础上寻求问题的解决之道。保护政府免遭不良言论威胁的重要性越大,就越迫切需要维护人民参与自由讨论的机会,如此方能 保证政府顺应民意来实现和平的变革。这才是美国宪政安全之所在。[10]
在权力分立与制衡的宪政构架内,这种司法导向有力地抑制了政府不宽容举措和社会中暗流涌动的不宽容心理。整体而言,从1919年辛克判例到 1969年布伦伯格判例,历经50年风风雨雨,美国普通法院在整体上抛弃了“依言定罪”的历史。此间“五角大楼文件披露事件”及其相关司法判决,奠定了美 国信息自由理论与实践的基础。而“纽约时报诽谤案”判例(即沙利文案)所确立的实际恶意原则废弃了普通法传统中诽谤罪的证据认定标准,使自由地批评和评价 政府和公众人物成为美国政治生活的常态。
2.英国:保守、渐进与妥协
在近代史上,英国是欧陆进步人士向往的自由天堂。然而,英国言论不自由的历史也是客观存在的。英国普通法中长期存在所谓“煽动性诽谤不良倾向” 原则———言论如有在未来某时期破坏政治稳定的倾向即应受到刑事惩罚。在英国早期,这种做法的直接理由是为了维护政府权威;而在近代则称是为了防止不良言 论引发社会动乱。对这种言论的正式惩罚是刑事制裁,而非正式的惩罚方式则是警察和密探的不断骚扰。英国普通法存在着大量因言获罪的判例。在英国法制史上, 适用诽谤罪名的“鼎盛”期是乔治三世时代。当时,王室政府机构臃肿,高度集权,但又危机四伏。普通法院和皇室法庭完全以国王立场为转移,压制各种怀疑、讽 刺或抨击政府的所谓“不良”言论。在抑制官方政治不宽容的权力制衡结构内,具有司法民主功能的陪审团所起的作用极其有限。例如,陪审团仅有权决定被告是否 实施了被指控毁谤的出版行为,至于该行为应否定性为毁谤罪,则完全由法官决定。大法官曼斯菲尔德在一系列诽谤案件中,就因其太过于服从国王权威,极其武断 地迫使陪审团服从其意志,招致后人耻笑。[11]
面对“因言受罚”的巨大风险,英国议会经过激烈的政治博弈,终于通过了限制司法机关滥用诽谤罪和亵渎罪的《福克斯法案》,使陪审团获得了确定 “发表诽谤或亵渎言论是否有罪”的司法裁决权,从而大大降低了批评政府者被定罪处罚的可能性,标志着“100余年来由普通法院法官把持审判权,肆意对诽谤 罪名扩张解释,以满足王室政府压制不同政见者的惯习”得到实质性扭转,[12]推动了英国民主政治朝着更为宽容的方向发展。自19世纪初始,英国民主政治 和新闻舆论监督机制更为成熟,政府自身对国内政治秩序稳定更具信心,用诽谤罪来打击政治异己的现象已极为罕见。
(二)中国古代及近现代:以压制批评政府之言论为惯习
中国古代政治相对宽容历时较长的阶段当属春秋、战国“百家争鸣”时期。秦始皇统一中国后开启了以封建大一统作为基石、厉行言论钳制之术的漫长历 史时期。早在汉代,有识之士就指出“诽谤”之法为秦人所造,是秦亡的使因。汉初政论家对秦朝政治极度不宽容现象曾有精辟论断:“忠谏者谓之诽谤,深计者谓 之妖言”(《汉书·贾谊传》;“正言者谓之诽谤,遏过者谓之妖言”(《汉书·路温舒传》)。也就是说,出于为国家筹划长远大计的人,敢于对朝廷决策失误挺 身进谏的人,均被视为“妖言”、“诽谤”。智者只好避而不语,坐观国家倾覆。面临诽谤罪加身的威胁,孔僖呈给汉章帝的自辩辞更是包含着对政治不宽容后果的 反思:“以为凡言诽谤者,谓实无此事而虚加诬之也……假使所非实是,则固应悛改;倘其不当,亦宜含容,又何罪焉?……臣等受戮,死即死耳,顾天下之人,必 回视易虑,以此事窥陛下心。自今以后,苟见不可之事,终莫复言者矣……诚为陛下深惜此大业。陛下若不自惜,则臣何赖焉?”(《后汉书·儒林列传·孔僖 传》)孔僖强调,舆论环境的宽容对于善政的积极意义,只有形成臣民敢讲真话的氛围,国家才能真正稳定和发展。
政治宽容彰显出统治者的执政信心,而压制舆论是一种典型的色厉内荏表现。尽管汉代士人对诽谤法多有非议,但“除去汉文帝到汉武帝之间大约四五十 年的时间被宣布罢废之外,在汉代它一直是国家悬为厉禁的政治罪名”。[13]基于多方面的历史原因,对言论的自由表达实施大规模打压行动的文字狱,主要出 现在秦、清两朝。从规模和数量来看,清朝的文字狱直到乾隆时才盛行。在把握文字狱数量的政策上,清廷强调宁可失之冤滥也决不漏掉任何可疑分子。人们一般认 为,文字之祸是笑骂朝廷所致,其实不尽然。据鲁迅研究,许多文字狱的起因并非言论反动,有的其实是文人骚客的一时兴起或乡曲迂儒,有的则确实是出于关心朝 廷兴衰之义,但命运却很悲惨。从此,大清天下再也无人敢乱开口。直到光绪时,康有为们的公车上书才又冲破祖宗成法。[14]国民党在大陆的“白色”恐怖时 期,压制不同意见者更为猖獗,这也正是前文所述林语堂先生愤而旅居美国的主要原因。总之,在封建专制社会,“诽谤”之法是控制思想、维护专制的利器,也是 冤狱丛生的渊薮。
受时代的局限和封建流毒的影响,新中国成立后的“反右”运动和“文革”时期,与文字狱或者诽谤政府罪形异实同的各种政治冤案不胜枚举。改革开放 以来,经济发展、政局稳定、政治宽容局面已然萌芽。从笔者掌握的资料来判断,自1997年新刑法颁布以来,针对那些批评、揭露或讥讽政府官员的言论,启动 刑事侦查、拘捕手段并由检察院以“诽谤罪”或“毁谤政府罪”提起公诉的案件,主要集中在近三年间。这种倾向在各地方是否会出现蔓延的态势,仍有待观察。
(三)比较与反思
1.中外诽谤政府罪诸现象的共性
英美法制史上诽谤罪与中国历史上毁谤之法乃至近几年出现的十余起所谓“诽谤政府罪”案件,在构成要素、精神实质及运行机制上存在着诸多共同点。 具体而言,在主观动机上,任何以手机短信、新闻评论、小册子、网络博客、匿名举报信等方式,不走“正规”渠道,不体现“积极”、“建设性”态度的批评或讽 刺政府要员的言论,即可推定在主观上存在诽谤之恶意。假如该言论所反映的情况与客观事实存在某些出入,诽谤动机更是不容置疑。在诽谤对象和诽谤行为性质 上,诽谤政府要员就是诽谤政府,损害政府要员的威信就是损害政府形象。在证据认定上,仅凭涉案言论的内容、表达方式或社会舆论的关注程度,即可断定该言论 必然会产生政府权威受损或社会动乱的不良倾向,至于国家利益、公共利益是否确实受损或者社会是否由此秩序大乱,则属于司法自由裁量的灰色地带。
在刑事诉讼程序上,基于上述归罪逻辑,警方必须迅即介入并以公诉方式打击此类犯罪行为。在诉讼主体上,作为关键人物的被诽谤者(政府要员)则成 为了该刑事诉讼程序全过程的“不在场者”,暗中发挥着权力调控的威力。在这类案件中,理当持消极、中立、被动地位的法官,或者迫于政治压力而枉法裁判,或 者主动采取司法谦抑立场而从之。一言蔽之,基于国情或历史背景上的差异,诽谤罪现象在形态上也许会呈现出不同之处,但其精神实质却是趋同的,即采取的是所 谓“言论不良倾向”的归罪原则,因为“这个原则使政府以言论有某种破坏政治稳定的倾向为由,任意惩罚政府不喜欢的言论,根本不用证明言论实际上造成的危 险”。[15]
上述定罪逻辑和运行机制的意识形态基础就是“家国一体”、“朕即国家”的封建专制主义观念。如此做法在封建社会大行其道,尚可理解,因为政治宽 容更多地依赖于统治者的个人品质。臣民是否有自由表达而不受追究的权利,全凭统治者喜好或其“势”、“术”的需要,具有极大的偶然性和不可预测性。例如, 英国言论自由思想和制度的初步形成只不过是衡平王室和议会关系的产物。为了保障议员在政治辩论时的言论不至落入“言论不良倾向原则”的羁绊,议员们极力争 取国王对议员言论的责任豁免。后者往往基于政治压力不得不颁布一些保障议员言论的敕令。因此,在英国历史上长期存在着“王室敕令赋予议员的言论豁免权究竟 是王室政府恩赐的权利抑或人民的自然权利”之争。这个事实在弥尔顿《论出版自由》里的“谦逊”表白即可见一斑:“事实上,这种自由是不存在的;我们所希望 的只是官方开明地听取人民的怨诉,并作深入考虑和迅速的改革,这样便达到了贤哲们所希望的人权与自由的最大限度。”[16]
上述定罪逻辑,即使在民主国家仍有其一定市场,尤其是在危机来临之时,更是如此。美国较少受到欧陆封建专制主义的影响,但在其南北战争、两次世 界大战、冷战以及上世纪五六十年代革故鼎新的社会转型期,诽谤罪这种钳制言论的手段仍然发挥着巨大威力。在政治领域里,被无限放大的往往只是政府权威面临 被贬损威胁的恐惧,以及与之相伴的国家主义思潮的泛滥。现代民主政治所蕴含的政治宽容精神往往被视为思想上软弱、无能的体现。此时的诽谤罪在定罪逻辑上往 往只不过增加了“国家安全”这个更为敏感、更难以琢磨的因素而已。
中国近30年来物质文明和制度文明的进步态势有目共睹,但各领域深层次的结构性矛盾在社会转型期日益凸现确属不争的事实。稳定、和谐、秩序、经 济发展等因素成为了衡量政府官员政绩的重要考核指标。这些举措在中国实施稳健的经济体制和政治体制改革过程中,当然是不可或缺的。然而,事实也表明,这些 政治语词极易被权力意识膨胀者所曲解和滥用,成为打压与官方意见不同者的托词。中国历史上长期存在的诽谤罪幽灵在中国当下频繁显现,正是“权大于法”、 “以言废法”的“人治”做法在现实生活中的极端表现。这些现象昭示,企盼用“毕其功于一役”的做法来杜绝这些与政治文明发展不相宜的政治现象,只可能是一 种政治幻想。在中国迈向多元、宽容、开放的民主社会征途中,任重而道远。
2.言论的社会属性与政治不宽容的关系
历史经验表明,政治宽容局面的生成与言论自由空间的扩大,亦步亦趋、难以割离。两者之所以存在互为因果性,在一定程度上归因于言论本身与一定语 境相结合所产生的巨大能量。中外学界常常更多地从社会政治制度、经济基础、文化传统等因素探讨政治不宽容的成因,直面言论自身属性的探讨却不多见。本文在 此侧重于对后者的剖析,以探索诽谤(政府)罪现象所反映出的“不宽容易,宽容难求”的另类成因。经验表明,即便是成熟的民主与法治国家,在危机来临之时, 仍可能会出现背弃政治宽容精神的极端性倾向。在一定意义上,这些“因言获罪”现象正是言论的社会属性使然。
在论及“书籍的威力”和“误禁好书的消极后果”时,弥尔顿曾言:“我不否认,教会与国家最关切的事项就是注意书籍与人的具体表现……书籍并不是 绝对死的东西。它包含着一种生命力,和作者一样活跃……它们的繁殖力极强,就像神话中的龙齿一样。当它们被撒在各处以后就可能长出武士来。”[17]该论 断实际上从言论的社会属性角度现实地解读了当时英国皇室政府压制不同政见者的动因。法国大革命时期,资产阶级革命家罗伯斯庇尔直白地道出了言论的社会政治 功能:“出版自由是鞭笞专制主义最可怕的鞭子。”[18]
站在维护政治权威和社会稳定的角度,拿破仑告诫各级政府官员谨防“不良”言论的危害性———“印刷厂是武器库,不能人人使用……在孕育着混乱的 法国社会,如果不限制这一自由,必定马上再次陷入无政府状态……为了管制刊物,就需要鞭子和棍子。”[19]
列宁则从言论的积极功能角度将新闻出版业视为构建社会主义大厦的三脚架,强调它就是“鼓动机”、“宣传员”和“组织发动者”。[20]
针对言论所具有的社会属性,美国当代法哲学家费希更是明确指出:“唯有在天国,言论才可谓达至真正的自由,因为言论没有任何所指,不需要承载任 何意义。但是,在苦与泪交织的人世间,言论确有所指,它承载着言说者的目的。当我们感觉受到某种言语威胁时,往往就会起而攻之,试图将之扑灭。”[21]
综合上述论断和历史上形形色色的政治不宽容现象,可推知,与一定的社会现实语境相结合的言论所必然包含的基本社会属性,即目的性和煽动性。它能 够较好地解读,从古至今为什么某些言论会受到官方乃至一般民众的不宽容对待(如古希腊苏格拉底之死),而舆论普遍认为属于正常的批评或建议性言论乃至打诨 讥讽之语却不为官方所容(近如中国当下发生的所谓诽谤政府案件)。它也能有助于我们理解为什么民主制度越是脆弱的国家,在面临重重矛盾时,就越是不能容忍 合法、正当的政治性言论;甚或“言论自由既是民主社会的构成要素,也可能成为颠覆民主的反民主者的锐利武器”的悖论。对言论所具有的上述社会属性的客观认 识,有利于我们拓展政治宽容问题的研究视野,有的放矢地逐步消除阻碍言论自由的不利因素,顺应以政治宽容为合理内核的政治文明发展之大趋势。
总之,即使是有着悠久民主历史的英国或者受封建专制主义影响较小的美国,同样经历着从政治不宽容到宽容的相当长的历史变迁。对政治宽容在形成过 程中所具有的曲折性、反复性和长期性等特征的清醒认识,既有益于我们对政治不宽容现象保持高度警觉,亦能促使我们在借鉴域外经验和教训基础上,探索中国当 代政治宽容的生成条件。
三、政治宽容的生成条件
(一)前提性条件:市场经济的勃兴与政治现实的迫切需要
中国大陆新闻传媒学界运用历史与比较的视角,将世界各国新闻业发展的历史分为“王权报刊、政党报刊和商业报刊”三阶段(此处的报刊在广义上包含 电视、广播等现代媒介)。各国在这三个历史阶段所经历的时间长短不一,表现各异,但总的趋势是由“不自由”日渐向“自由”的方向迈进。而推动新闻出版事业 发展的原动力总是市场经济。[22]换言之,伴随着市场经济的日益成熟,整合秩序与自由、压制与宽容、保守与开放之间冲突的官方策略和举措,整体上是朝着 日益文明的方向发展的。
回溯欧洲“黑暗”的中世纪,其实也有一些商品经济相对发达的国家和城市(如荷兰、丹麦、佛罗伦萨等)出现了政治相对宽容的局面。因为“商业城市 空气有益于自由,生意益于宽容”[23]。商业国家和城市的执政者通常都是现实主义者,尊重既成事实,洞悉利害权衡之术,知晓政治宽容的必要性。荷兰这个 航海通商发达的国家充斥着各色印刷商、出版商和书店,只要不公开攻击政府和主流信仰,出版检查的法律就是形同虚设的。因此,该国成为了欧陆禁书出版和发行 的集散地。英国之所以能较早地形成新闻出版自由的氛围和传统,也与其地理位置和经济交往发达密不可分。而经济上的平等迟早会要求在政治框架中寻求政治自由 的一席之地。市场经济的蓬勃发展促使价值观念的多元化和利益诉求的多样化,从而在客观上为社会宽容与政治宽容精神的形成,开拓了广阔的空间。[24]
瑞典是政府信息公开制度建立得最早且在实施中最为彻底的国家,也是目前世界上政府廉洁度最高的国家之一。该国政治宽容的形成史雄辩地证明,光靠 理想主义的宏大叙事并不能催生政治文明质的飞跃。瑞典言论自由思想和制度萌芽于18世纪中期,当时并未出现任何有社会影响力的涉及言论自由的著作或鼓吹 者,甚至可以说,针对言论自由和信仰自由的价值,在当时的瑞典国民中远未达成共识。恰恰正是因为瑞典政党政治萌芽时,官僚腐败、秘密政治盛行,特别是“执 政党压制在野党的批评性言论,在野党上台后又以其人之道还治其人之身”的畸形民主政治竞争(形同英国史上“辉格党与托利党之间的倾轧”),导致政治流弊丛 生和民怨沸腾,从而客观地催生了在野党批评、谏言权和政府信息公开化的法制保障进程。[25]可见,现实社会客观存在着的尖锐矛盾孕育着社会变迁与制度变 革的内在动力。
反观中国,市场经济的发展已成不可阻挡之势,从而为政治宽容的生成提供了在物质文明方面的前提性条件。但客观地存在着的公权力腐败的严峻局面却 是客观现实;民众参政议政意识增强与民主政治机制不健全所产生的社会与政治间的矛盾和冲突亦日益显现。这些客观存在的缺陷已然孕育了某种迫切的需要——— 即唯有通过多元的监督渠道,特别是社会舆论力量的积极参与,方能节制公权力的任性,促使权力在阳光下运行。换言之,这种迫切的现实需要已为政治宽容局面的 形成提供了必要的前提性条件。
(二)制度性条件:以控权为核心的法治与民主的兴盛
美国煽动性毁谤罪兴衰史昭示,美国之所以成为至少就国内而言政治宽容程度极高的国家,既得益于美国自由主义政治、法律传统,又与美国司法界、学 术界、舆论界对言论自由价值的倍加珍视与积极维护密不可分。比较英、美两国政治宽容的形成过程可发现一个引人注目的区别。在美国,在制衡政府不宽容的权力 内部格局中,联邦法院(尤其是联邦最高法院大法官群体)起着绝对性作用;在英国则是民主机制的日益成熟(包括议会、体现司法民主的陪审团机制)对最终废弃 诽谤罪所扮演的关键性角色。实证研究表明,在美国司法界已形成“言论自由是美国民主社会得以健康运行的前提和基础”的普遍共识,强调应当在法律上给予公民 通过报刊、杂志、书籍、小册子、因特网等方式自由评价和批评政府及政府官员的绝对保障,如个人言论或新闻出版物危及国家安全、国家利益或公共利益,依法可 施加刑事处罚;但如何界定国家安全、公共利益乃至政府权威是否真正受到威胁和损害,联邦法院秉持“严格司法审查”的立场。[26]
比较而言,在衡平政府权威与言论自由冲突的司法领域,英国法官整体而言一直表现出鲜明的司法限制(谦抑)主义倾向。这是英国法官在英国宪政格局 中从“依赖到独立”之角色变迁所决定的。在英国公法理论上,对立法或行政机关的激进或能动的司法审查,一直被视为司法权的异化。[27]另外,在对待政府 的怀疑态度上,美国法官远甚于英国法官,因为美国传统政治文化中有一种对政府极其不信赖的倾向。这种倾向与美国特色的司法制度相结合,成为制衡政府不宽容 的有力保障。美国宪政框架内缺乏有效方法将民主或民选政府凌驾于法院之上。加拿大有民主制衡机制,如立法机构可以中止法院判决。[28]英国议会至上主义 政治传统也决定着英国法官在权衡“维护政府权威与抨击政府的自由”这样敏感的问题上难有作为。因此,在权力分立与制衡机制不如美国彻底的其他许多国家,公 民积极主动的民主参与、舆论界自觉监督的敏锐意识以及包含选举、罢免、质询、全民公决等结构性要素的民主机制的良性运转,对官方不宽容的制衡作用尤显重 要。
换言之,通过法官的司法能动主义角色来实现个案正义从而推动法治发展和政治宽容局面的形成,在美国也许可行,但在其他许多国家(即便是同属普通 法系的英国)却是不大现实的。
基于同样的道理,在中国的历史与当代,企盼高瞻远瞩的法官在既定的司法环境中运用司法权威,像美国联邦法官那样排除政治干扰来做出明智的判决, 以制衡官方应对社会舆论监督的不宽容举措,也确实是勉为其难的。这是制度环境(或曰国情)使然。像中国这样权力内部制衡机制不足的国家,在相当长的时期 内,只能更多地依赖于民众权力监督意识的提升,并通过各种社会舆论工具以及人大、政协等民意表达和监督机制来推动“因言获罪”、“因言受罚”等政治不宽容 现象由盛至衰的变迁。例如,1640年英国资产阶级和新贵族在议会选举中取得胜利,最终导致针对出版物的行政性事前审查被废止,并打破了不许报道国内政治 新闻的禁令。这在客观上促进了英国新闻出版业的兴盛和社会舆论监督力量的加强。随着英国民主在质和量上的飞跃,民主运行机制日益成熟,政治制度的稳定性大 大加强,从而为政治宽容局面的形成奠定了制度性的坚实基础。
中外实践表明,伴随着公民自觉捍卫自身权利和法治尊严的持续努力,彰显政治宽容的民主与法治机制也会逐渐萌生、发展和完善。“掌握权力的人自然 不愿意看到自己被公开反对和驳斥……法治并不只是为保护少数人而设计的,也是为纠正和教育多数人……长远来看,这种在一时看来令人讨厌的制度安排,实际上 有助于做出较好的决定。”[29]正是在此意义上,一个民主兴盛且视“保障少数者权利”为基本政治道德原则的法治国家,方有可能使政治宽容精神获得长久的 维持。
(三)民意条件:社会宽容是政治宽容的现实土壤
宽容意味着承认这个社会是多元的,任何人都有追求自己信念和理想的自由。宽容并非指针对异己立场采取不争论、不辩驳、不批评的息事宁人的态度, 否则针对特定社会目标的普遍共识就无法达成。个人不宽容事小,涓涓小溪汇成大海后却甚是可怕。群体性不宽容或者社会普遍不宽容的文化心理结构,足可影响、 诱使官方的不宽容并使这种不宽容举措正当化。细观国内发生的数起看似偶然的“因言受罚”事件,其实偶然孕育着必然。
近年,我国新闻舆论监督和网络民意表达取得了瞩目的成就。但媒体、网络所派生的“恶”似乎也日益显现,针对媒体、网站发起的隐私权、名誉权等侵 权诉讼接踵而至。网络实名制、打击人肉搜索和网络暴力、维护个人隐私权、名誉权的呼声不绝于耳。这一方面反映出民众权利保护意识的提升,但在另一方面却隐 藏着令人担忧的消极因素。在中国目前民主参与决策程度仍然很低、政府权力监督严重缺位的情势下,新闻媒体和网络的积极监督与制衡,正是弥补这种制度性缺陷 的有效手段之一。媒体、网络发达了,其中滋生的“恶”必然难以避免。在一定程度上,以牺牲个人“隐私权”、“名誉权”的方式来实现媒体、网络之畅通表达, 可能是中国民众在未来相当长时间内所不得不付出的代价;欲维持其善又绝其恶,可能只是一厢情愿的幻想。
英国学界一直在探讨所谓“激冷效应”问题。如果新闻媒体面临接连不断的新闻侵权官司和巨额罚款、高昂诉讼费用的前景,他们可能会形成畏首畏脚、 “怕做错事、怕担风险”的行为倾向,从而损害其捍卫公共利益的社会功能。网络言论亦是如此。假若网络实名制、禁止人肉搜索等顺应“民意”的政府举措或立法 出台了,令人担忧的将可能会是被大打折扣的网络表达自由的冲击波。在隐私权和公共利益这两大价值间存在着太多含混不清的交叉地带。针对政府官员、公众人 物、一般公民三者之间在隐私权、名誉权保护方面的区分性法理,远未形成社会共识,更未渗透到立法、司法审判实践中。在这种情形下,针对网络实名制、人肉搜 索等问题匆匆立法,或纳入到政府规章、政府政策的宏观规制范围内,势必会因为界线模糊,导致媒体、网络言论领域的公益监督笼罩于“激冷效应”阴影下。换言 之,社会不宽容氛围有可能会或明或暗地渗透到官方不宽容行为中。例如,美国上世纪初,为了顺应民众呼声、净化社会、维持善良道德风俗,美国大部分州制定了 一系列针对性法律(如《邮政法》、《反淫秽刊物法》等),明确限制或禁止色情出版物的流通,但在这些法律的执行过程中,实际上有意无意地扩大了打击的范 围,往往很少在色情刊物与其它政府所厌恶的杂志或报纸之间做区分。[30]
有学者认为,只有个人才有权决定是否宽恕,国家追求的不应当是宽容,而是实现法律上的正义;宽容与正义无关,与道德无涉,宽容再伟大,国家抱有 的态度却是可遇而不可求的。[31]这种关于宽容的立场,如置于像伤害罪、杀人罪等侵犯公民生命、健康权的犯罪领域,并且针对的仅仅只是中国目前倡导的宽 严相济刑事政策以及受害人的宽容问题,或许有其道理。如推及至“因言获罪”案件,特别是针对政府官员、公众人物乃至针对非公职岗位上的其他人的“诽谤罪” 问题,则值得进一步推敲。
诽谤案往往会涉及到衡平个人名誉权与公共利益之间冲突的必要性问题。笔者承认,个人有权决定是否宽容。然而,一旦出现侵犯或损害个人名誉的言 论,动辄启用刑事自诉或民事侵权的司法救济,并不见得有利于社会宽容、人际宽容氛围的形成,而且在实质上为压制那些抨击、揭露、讥讽政府官员的言论,提供 了民意上的正当基础。诽谤政府罪逻辑在一些地方肆虐横行,恐怕在一定程度上得归因于社会不宽容这个大环境。针对犯罪行为,国家追求的也许不应是宽容,而是 法律上的正义;但针对所谓诽谤政府官员或政府的言论,代表国家行使司法权的检察院和法院所应追求的政治宽容和审慎精神,恰恰正是民主社会中诽谤法所应具有 的正义性特征,因为政治宽容是现代民主社会得以良性发展的必然要求和逻辑结果。在美国、英国、法国、德国、日本、韩国等诸多国家,即使在立法或判例法中仍 然存在着针对政府官员或政府的诽谤罪名,但在司法实践中却早已弃之不用。可见,国家应抱有的宽容态度至少在诽谤法领域应当是可欲且可求的。
笔者并非无条件地反对加大对个人隐私权、名誉权的立法和司法保障,而是强调在涉及言论侵权和言论诽谤问题上,立法、行政、司法乃至公民个人应持 有的审慎态度。这既是他国经验和教训的启示,也是中国国情使然。自由难得,失去自由更只是在刹那间。企盼严苛的隐私权、名誉权法律保障体系,也许短期确能 利己,但从长远来看,并不一定利国又利己。关于“东亚地区民众宽容度”的实证统计数据显示,比较中国(包括台湾)、日本和韩国三国民众在社会宽容和政治宽 容方面的程度,日本均处最高水平,韩国居中,而中国大陆、台湾的社会宽容和政治宽容程度最低。在一个社会宽容度较高的社会,政治宽容度也会较高,而政治宽 容则会反哺社会宽容。[32]鉴于宽容作为一种“社会资本”在现代社会政治机制的良性运行中所发挥的积极作用,中国民主政治的发展应超越仅关注制度建设的 观念误区,着力培育制度中“人”(包括个体和群体,一般民众和公职人员)的宽容意识,这应该是一项长期而艰巨的任务。
在探讨激进革命和渐进式改良两种模式各自的诱因时,英国哲学家罗素认为:“政治、经济先进的国家里发展起来的哲学,在它的出生地无非是流行意见 的一个澄清和系统化,到别的地方可能成为革命热血的源泉,最后会成为现实革命的源泉。”[33]该论断也许有绝对化的一面,但仍包含着有益启迪:其一,它 能够形象地解读英国诽谤罪兴衰史所体现出的渐进性、妥协性特征和美国范式的衡平主义法理的兴起;其二,它昭示,针对像中国这样民主与法治后发型国家,欲维 持改革、发展与稳定之间的均衡,不但执政者应当学会审慎、宽容地对待不同意见,而且广大民众(包括知识界)同样应当逐步养成一种与现代民主与法治发展相适 应的宽容心态。这样一种多元、宽容、开放的意识应内化为一种思维模式、一种行为习惯,从而为实现中国社会的稳健发展奠定坚实的社会宽容和政治宽容的基石。
(四)政治认知上的条件:执政安全观念的转型
恐惧是导致不宽容的根源。个人如此,执政者也不例外。但是,当一个国家的人民因为批评政府就不得不遭受牢狱之灾,这个国家是否还能生活在自由中 确实值得怀疑。在利益多元化的现代社会,各种形态的言论表达实际上充当着官民矛盾的减压阀,在集会、游行示威、罢工等表意方式受限的国家或地区更是如此。
美国宪法学家埃默森认为:“在美国,特别是民权运动时期,许多人反对政府政策但又苦于无法利用传统或者正规的沟通手段。集会和街头请愿自然就成 为了要求社会变革的重要手段。言论自由是一个充满活力的政治秩序和社会秩序所必备的。缺乏这种自由,人们势必只能寻求其他的途径来反映自己的诉求。” [34]针对冷战时期美国政府压制共产主义言论,司法界的主流观点是,在美国禁止共产主义思想,同样也会被其他国家用来禁止传播民主思想。削弱宪法保障以 镇压一个令人痛恨的团体的言论,很容易成为压制其他令人痛恨的团体的手段。立法干预只有针对滥用自由时,方具宪法正当性。保护社会免遭暴力推翻政府或煽动 暴力推翻政府的重要性越大,就越迫切需要维护人民进行自由政治讨论的机会,如此方能保证政府顺应人民意志来实现和平的变革。这正是美国执政安全之所 在。[35]
恐惧是人的自然属性使然,但提高对政治不宽容所可能造成的不良后果的理性认知能力,有助于化解这种恐慌心态,并且从执政心理上切断政治不宽容的 意识形态根源。随着政府职能的日益扩张,在中国目前的权力格局下难以受到有效限制的公权力行为所滋生的问题和矛盾日益突出,借助于权力结构之外的社会舆论 来积极反映不同意见和揭露权力滥用、权力腐败等问题,实属必要。黄宗江先生指出:“可否一言蔽之:能让老百姓说真话,也就是实现民主自由了,也就反而能够 真正地国泰民安了。”[36]在中国数千年的历史长河中,我们可以深刻地感受到,真话难得,真话难寻。这是封建专制主义笼罩下政治不宽容传统所造成的恶 果。进入现代社会,鲁迅先生所言的几千年“瞒和骗”的文化意识虽已有洗涤,但一个“人人愿意听真话、愿讲真话”的环境尚未根本形成。[37]
细观最近发生的几起诽谤政府案的来龙去脉,其实只不过是“以维护社会稳定和经济发展为由,行政治不宽容之实”的“官本位”意识膨胀的结果。
欲避免官方不宽容的行为,为政者就必须提升对政治宽容价值的认知能力。在一个国家中,社会矛盾在某些时候必然会以各种“言说”的方式涌现出来。 将之视为应予压制的不良言论,不亚于用强权掩盖客观上存在的矛盾冲突。欲盖弥彰,越害怕社会“乱”,政府就越不宽容,社会、政治间的理性互动势必难以形 成,一旦矛盾得不到及时有效解决,社会就会更“乱”。
宽容需要付出代价,压制同样需要付出代价。在一个以执政合法性为基本要求的现代国家,压制所付出的代价可能会更高,从而不应是一种明智的政治选 择。在民主社会中,政府与公民间的摩擦或者着眼于各自利益的政治斗争之所以一般不会导致暴力冲突,是因为有政治宽容作为妥协与共赢的桥梁。政治宽容能彰显 权力主体的忍耐、谦逊、审慎的政治道德,缓和或消解权力对象的抵触情绪,有利于政府治理的合法性。也正是在此意义上,“政治宽容的本质就是建立和维护有利 于政府治理的和谐政治秩序”[38]。
当然,作为现代民主社会构成要素之一的政治宽容,并非意味着对邪恶放松警惕,或无原则地忍让或迁就,更不是“政治施舍”或“政治伪善”。政治宽 容强调的是执政者对不同利益主体的尊重和对不同意见的自觉反思。圣贤之吏或开明的执政者面对激烈、尖锐、莽撞的批评性意见,或许会产生一时之宽容,但这种 基于美德的宽容是难以持久的。体现政治宽容的现代善政,依赖于日益成熟、理性的民主机制和坚实的法治保障。这是政治宽容得以长久维系的制度性条件,也是执 政安全之所在。中国社会主义执政党及其政府的执政理念的转型的着力点即在于此。
人类社会从蒙昧迈向文明的演进历程无不印证了这样的客观事实:“如果没有普遍的个性、独立人格和人的自由思维,所谓进步、文明和人类的伟大都将 不会存在”,而“没有宽容,甚至宽容度不够,作为理想的社会主义都难以成为人类社会和人类文明的愿景”。[39]在社会主义中国,政治宽容既应体现政治生 活的开放性,党内、党际和大众民主的普遍参与性,而且还应内在地蕴含着质疑、批评、反对的自由性,因为不含异议权的民主政治不可能有真正的民主。在民主法 治社会,和谐、宽容、自由三者是可以彼此兼容的。
总之,弘扬与呵护自由和宽容的价值,深化民主政治改革,切实维护法治权威,容忍尖锐、刻薄乃至失真的社会舆论,恰恰是保障国家长治久安的为政之 道,也是致力于民主的、法治的中国的和谐之路。目前,一些所谓诽谤政府案件终为官方宽容所化解。这让国人看到了舆论的力量和中国民主政治的希望,但仍有直 陈时弊者深陷“诽谤政府罪”阴影这个严峻事实又提醒我们,在中国辽阔土地上,政治宽容的生成需经历曲折、漫长的积淀过程。此间,“诽谤政府罪”现象仍将会 通过各种形式,或明或暗地冒出来。一人被奴役,所有人不得自由。悲观、消极的等待策略是行不通的;唯有对之时刻保持警觉和反思,并用公民行动来促成政治宽 容条件的成熟,方为上策。
作者简介:高中,湖南大学法学院副教授、硕士生导师、法学博士、耶鲁大学访问学者,主要研究英美法理学、比 较司法制度。
[1]《法院为他罗织“毁谤政府罪”:内蒙古也爆“王帅案”,发帖被判刑、重审又加刑》,《潇湘晨报》2009年4月20日;《四川蓬溪青年实 名发帖称领导是败类被拘》,《华西都市报》2009年4月21日;《2007年中国网络世界热门事件》,http://blog.sina.com.cn /s/blog_51161de901008rkl.html。
[2]以2009年上半年三起案件为例,河南王帅被跨省逮捕并被刑拘,最后获得国家赔偿,该省副省长兼公安厅长向公众道歉,相关责任人被停职。 针对遂宁邓永固的诽谤政府案仍处于审判中。内蒙古的吴保全一波数折,最终被判诽谤政府罪。
[3][美]房龙:《宽容》,秦立彦、冯士新译,广西师范大学出版社2003年版,第12页。
[4]Ernst Freud:The Debs Case and Freedom of Speech,University of Chicago Law Review,Vol.40,pp240-241.
[5]林语堂:《林语堂自传》,河北人民出版社1991年版,第116、246页。
[6]Daniel Coysh:Activists defend right to protes:New Bill threatens civil rights in Britain,Morning Star,?March 14,2005,?p.1.
[7]Larry D.Eldridge:A distant heritage:The Growth of Free Speech In Early America,p182,in FreeSpeech Yearbook 1995,Volume 33,Southern Il1ibois University Press,Carbondale and Edwardsville,1996.
[8]William Brennan(JR.):The American Experience:Free Speech and National Security,Shimon Shetreeted.:Free Speech and National Security,Martinus Nijhoff Publishers,1991,p14.
[9]邱小平:《表达自由:美国第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第16-18页。
[10]同[9],第540、548、549页。
[11][英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,群众出版社1992年版,第1-20、95-112、189-205页。
[12]Laurence Lustgarten&Ian Leigh:In From The Cold:National Security and Parliamental Democracy,Oxford University Press,1994,pp.205-206,note47.
[13]孙家洲:《汉代士人论“诽谤”罪名的构成要素》,《中国社会科学院院报》2007年7月31日。
[14]鲁迅:《隔膜》,载《且介亭杂文》,黑龙江人民出版社2004年版。
[15][美]H·S·康马杰:《美国精神》,南木等译,光明日报出版社1988年版,第210-258页;Free SpeechYearbook 1995,Volume 33,Southern Il1ibois University Press。
[16][英]约翰·弥尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1959年版,第1-2页。
[17]同[16],第6页。
[18]转引自吕世伦:《理论法学经纬》,中国检察出版社2004年版,第528页。
[19]转引自史彤彪:《法国大革命时期的宪政理论与实践研究(1789-1814)》,中国人民大学出版社2004年版,第142页。
[20]Robert L.Stevenson:Freedom of the Press Around the World,Prepared for John C.Merrill and ArnoldS.de Beer,[Eds.],Global Journalism,4th,2001.
[21]Peter Lowe&Annemarie Johnson:There is no such thing as free speech:an interview with StanleyFish.Australian Humanities Review,originally in UTS Review.See:http://www.lib.latro be.edu.au/AHR/copyright.html.
[22]陈力丹:《世界新闻传播史》,上海交通大学出版社2002年版,第一章。
[23]同[3],第413页。
[24][美]熊·彼德:《资本主义、社会主义和民主》,吴良健译,商务印书馆1999年版,第228-242页。
[25]陈欣新:《表达自由的法律保障》,中国社会科学出版社2003年版,第135-145页。
[26]高中:《美国言论自由的民意基础实证考察》,《甘肃政法学院学报》2008年第1期,转载于人民大学报
刊复印资料《宪法学、行政法学》2008年第6期。
[27]Laurence Lustgarten&Ian Leigh:In From The Cold:National Security and Parliamental DemocracyOxford University Press,1994,pp.333,351,354.
[28]Free Speech Yearbook 1995,Volume 33,Southern Il1ibois University Press,Carbondale and Edwardsville1996,pp.78-98,190-193.
[29][挪]埃尔斯特、斯莱格斯塔德主编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第259页。
[30]David M.Rabban:The Free Speech League,the ACLU,and Changing Conceptions of Free Speech in
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[31]许身健:《宽容可遇不可求》,《检察日报》2007年5月30日。
[32]马得勇:《东亚地区民众宽容度比较分析》,《北京行政学院学报》2008年第5期。
[33][法]伯兰特·罗素:《西方哲学史》(下),马元德译,商务印书馆2004年版,第129页。
[34]同[9],第115页。
[35]同[9],第549页。
[36]黄宗江:《再论“再论说真话”》(代序),载黄裳:《笔祸史谈丛》,北京大学出版社2004年版。
[37]郭振清:《“不讲真话”是一个大问题》,《工人日报》2004年12月8日;珂金:《作文里为什么不能说真话》,《中国青年报》 2002年5月31日;胡海军:《为什么群众总是“无意见”?》,《人民日报》2005年7月26日;郭高中:《干部腐败和不讲真话是党和国家的两大威 胁》,《瞭望东方周刊》2004年12月13日。
[38]金龙:《政治宽容:概念的厘定》,《长春理工大学学报(社会科学版)》2008年第2期。
[39]葛荃:《社会主义政治价值理念与宽容社会愿景》,《理论学刊》2008年第9期。