2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过了《宪法》修正案,第一次在《宪法》中明确提出了私有财产权和补偿的概念。《宪法》第13条第3款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征收并给予补偿。”这次《宪法》修改的规定,虽然在某些内容和提法当中还有一些模糊和欠缺,但这些规定为我国今后农村土地征收补偿制度的进一步建立和完善提供了《宪法》上的基础和保障。在我国,土地征收不仅征收了土地的所有权,还连带地征收了附着于土地之上的土地承包经营权。我们认为土地承包经营权人应该成为土地征收法律关系的主体独立地获得补偿;而对于集体土地所有权,除了用土地补偿费给予补偿外,还要通过赋予其主体土地发展权加以体现。
一.土地承包经营权人应是征地补偿费的独立受让主体
《土地管理法实施细则》第26条规定:土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。尽管该法条规定,地上附着物和青苗补偿费归其所有者所有;对安置补助费,不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用,但其前提是土地被征收的承包人并不能直接从征收方获取。换言之,依立法原意,在土地征收法律关系中,集体经济组织是被征收方的唯一主体,土地承包经营人并不是独立受补偿的主体,而是作为集体的成员,在集体经济组织中受偿。我们认为应该将土地承包经营权人作为独立于集体的受偿主体对待。
1.土地承包经营权人成为独立的受偿主体,符合把土地承包经营权作为物权来加以保护的立法目的
我国以前包括《土地管理法》以及《民法通则》在内的法律是将土地承包经营权作为债权来对待的。沿袭此立法思路,《土地管理法实施细则》等法规将土地承包经营权人排除在征收法律关系当事人之外。正是认识到债权的保护力度没有物权的保护力度大,把土地承包经营权作为债权处置存在很多弊端。正是秉承把土地承包经营权作为物权来对待而予以保护的立法宗旨,2003年3月1日正式生效的《土地承包法》推动了农地承包经营权的物权化,而2007年10月1日正式生效的作为财产基本法的《物权法》更是将土地承包经营权作为物权予以了明确规制。这两部法律的出台和正式实施使农村土地承包经营权完全进入了法制化的轨道,实现了承包经营权由债权性质向物权性质的转变,土地承包经营权成为物权性质的民事权利已经有了明确的法律依据。土地承包经营权属于用益物权的下位权利。而用益物权一个很重要的特征就是具有排他性。用益物权人不仅可以排除一般的人对于其行使用益物权的干涉,而且用益物权人在其权利范围内可以依据用益物权直接对抗物的所有人对其权利的非法妨害。土地承包经营权作为一种用益物权也就必然具有排他性。不仅可以排除第三者如政府在实施征地行为时的非法妨害,而且也可以抵制作为所有人的集体组织在分配土地补偿费时的侵害。很遗憾的是,尽管《土地承包法》、《物权法》先后出台,但是《土地管理法实施细则》等并没有进行相应的修改。正是因为《土地管理法实施细则》等法规将土地承包经营权人排除在征收法律关系当事人之外,土地承包经营权人往往会遭受双重侵害。体现在:一方面国家在征收集体土地时,与村委会(组)签订征地合同,而将土地承包经营权人排除在外,未让农民直接行使自己的财产权利。换言之,土地承包经营权人在有关土地征收补偿的协商谈判中没有话语权,这样带来的结果是土地承包经营权人的利益往往得不到有效维护。另一方面土地征收补偿款,往往被集体经济组织截留,或者将土地补偿费另作他用,如偿还村集体历史欠债等。在土地承包经营权已经物权化的情况下,土地承包经营权人在征收过程中独立地参与补偿费的分配也就顺理成章。《土地管理法实施细则》等法规应依照《土地承包法》及《物权法》之立法精神进行修正。否则,达不到《土地承包法》以及《物权法》将土地承包经营权作为物权来进行保护的立法目的。
2.土地承包经营权是一种用益物权,用益物权具有优先于所有权效力的特征决定了土地承包经营权人应独立地成为征收法律关系中的当事人
有一种观点认为,我国法律规定,农村和城市郊区的土地属集体所有,农民集体享有自物权。依法理,征收法律关系中一方主体自然是集体。尽管《土地承包法》赋予土地承包经营权人30年的承包权,并且《物权法》也已将土地承包经营权其作为物权对待,但不可忽视的是这也仅仅是他物权,与集体的自物权相比,其效力要低。因而土地承包经营权人不应成为征收法律关系中的当事人,与之相适应的是,其也不能独立地作为受偿主体获得补偿。我们认为这种观点值得商榷。恰恰相反,从现在世界物权法的发展趋势来看,世界各国都认为用益物权具有优先于所有权的效力。其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利,没有所有权就不会有用益物权。所以,如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力,那么,用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使,从而使用益物权的设定失去意义。用益物权是由所有权派生的权利。但是,用益物权的这种派生性并不影响用益物权作为一种独立的财产权的存在。用益物权一旦产生,就具有优先于所有权的效力,其权利人就在设定的范围内独立地直接支配其标的物,进行使用和收益而不受所有权人的干涉。尽管土地承包经营权是从所有权中派生出来的,是用益物权的一种,但缘因用益物权优先于所有权的特性,那么,土地承包经营权也就当仁不让地优先于所有权,从而成为独立于土地所有权的财产权利,因而土地承包经营权人是独立于土地所有人的法律主体,而不仅仅是集体的一个成员。所以,现行法律仅把作为发包人(土地所有人)的集体组织当作被征收的唯一当事人和受补偿人是不妥的,土地承包经营权人应平等地与农民集体一起成为征收法律关系中的当事人,从而独立地获得补偿。如果土地承包经营人不是以独立主体的角色,而是以集体成员身份获得补偿。这等于没有承认土地承包经营权是一种独立的权利,等于否定了土地承包经营权的物权特性。
3.土地承包经营权人作为独立的受偿主体,能够减少土地承包经营权人与集体组织之间因分配不公引起的争端
征地补偿费包括:土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。土地补偿费与安置补助费构成完整的征地价格,地上物及青苗补偿费与地价无关。安置补偿费是对被征地农户丧失土地承包经营权的补偿,只要该家庭承包方农户放弃统一安置的,该费用就应支付给该农户。安置补助费具有极强的人身属性,安置补助费设立的目的直接指向被征地的农户。从司法实践存在的情况看,对安置补助费及青苗和地上附着物补偿费一般很少引起纠纷,产生纠纷最多的是土地补偿费。有的认为全部归集体,有的认为主要是归属农户。认为主要是归属农户的理由是:其一,土地补偿费指因国家征用土地对土地所有者和土地使用者因对土地的投入和收益造成损失的补偿。显然土地使用者即土地承包经营权人对土地的投入和收益造成的损失最大。其二,土地补偿费主要归农户有一定的文件依据。国土资源部于2004年11月发布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定,土地补偿费主要用于被征地农户的原则,土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配,具体分配办法由省级人民政府制订。按照此文件精神,只要省级人民政府制订了相关文件,其分配的主体都应该是农户。例如《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十六条的规定,土地补偿费支付给行使土地所有权的集体土地经营管理单位,但被征用的属农民承包经营的土地或者自留地,集体土地经营管理单位又未能调整其他数量和质量相当的土地给农民继续承包经营的,应当将不少于百分之七十的土地补偿费支付给被征地农民。其三,在集体组织的土地没有全部被征收时,该组织内部,会出部分承包人土地被征收,而部分承包人土地没有被征收的情况。集体土地部分被征收的情况下,承包人之间所受的影响是不同的。对土地被征收的承包人而言,其在剩余承包期限内的预期利益会随着政府征收行为的实施而丧失,而其他土地未被征收的承包人在未来承包期内的利益却没有受损。如果土地补偿费归农村集体经济组织所有而不主要给农户的话,那么很可能由于补偿金的平均分配而导致失去土地承包经营权的农民的利益得不到应有的保护。这对失去土地的农户必然不公平。而有人认为,土地管理法规定,土地补偿费归农村集体经济组织所有,其实质是对集体土地所有权的补偿。农村集体经济组织收到土地补偿费后,有权决定是否在集体经济组织内部进行分配。即使有的地方主张土地补偿费的大部分应归被征地农户,但是究竟采取一个什么样的比例,也存在争议。我们认为这些争议产生的最根本原因是没有把土地承包经营权人作为独立的受偿主体,如果其以独立主体的身份出现,就不会出现此类的争议,或者说此类争议会大大减少。
二.农民集体应是农地发展权的主体
既然土地承包经营权人是征地补偿费的独立的受让主体,那么集体组织的主体地位就应该通过农地发展权来体现。然而,现实情况是一方面法律没有规定土地发展权,另一方面在理论界在发展权的归属上存在争议。土地发展权的归属对于土地发展权应该归谁, 学术界对此的认识可分为单一主体论和二元主体论。单一主体论有两种观点,一种是认为土地发展权应该借鉴英、法等为代表的国家的做法, 将其归为国家所有, 即涨价归公。另一种是主张借鉴美国的做法, 将土地发展权自动归属于原土地所有权人, 即“涨价归私”。主张二元主体论的学者, 大多从中国土地所有制的特点或维护农民土地产权利益的角度, 主张中国土地发展权的权利主体至少应该有两个, 即国家和农民集体。把土地发展权简单地归私或归公的“单一主体论”, 是一种绝对产权观念, 目前不适合中国国情。“涨价归公”着重公权的作用, 看似有管制效率, 但缺乏公平, 农地保护与农民利益得不到有效保障“涨价归私”着重私权的利益, 太过激进, 其可操作性差, 如要求国家财政预算充足, 也易造成分配不公。我们支持二元主体论。在此框架下再来讨论农地发展权的归属。由于学者的注意力主要集中在是单一主体还是二元主体,因而对农地发展权究竟是属于农民集体还是土地承包经营权人鲜有研究。而主体归属不同,其法律意义也显然不一样,因此有必要对其进行探究。基于以下几点原因,我们认为农地发展权的主体是农民集体,而非土地承包经营权人或者说单个的农民。
1.农地发展权归属于农民集体,才能体现国家和集体所有平等的《物权法》原则
国有土地发展权其主体是国家,即所有权主体,与之相对应农地发展权也应归所有权主体即集体。土地发展权内容包括两项:一是农地向非农城市建设转用的权利;二是城市建设用地改变现状用途及利用强度的权利。前者称为农地发展权,它是一项独立的财产权。它是因限制土地发展、为保护耕地,防止任意变更农地为非农建设用地而形成的,是与集体土地所有权相分割而产生的一种财产权利。后者称为市地发展权。也被称为空间权,或建筑权,或空间建筑权。市地发展权属于国家,这在理论界基本上没有争议。分析土地发展权与土地使用权关系的关键,是考察国有土地使用权人和集体土地使用权人是否拥有土地发展权。我国《土地管理法》第56条规定:“建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。”这表明,国有土地使用权出让(或划拨)并不意味着土地发展权也随之出让,国有土地发展权归属于国家。当然,国有土地使用权出让后建设单位对土地的开发也是土地用途和集约度的变更过程,在这一过程中似乎建设单位行使了国有土地发展权,其实不然。事实上,在国有土地使用权出让合同或划拨文件中出让方代表国家已经预设了该幅土地的用途,国家在这里已经行使了国有土地发展权利。这就表明国有土地使用权人不拥有集体土地发展权。我国土地分为国家所有和集体所有两种形式, 而且法律上国家所有和集体所有是平等的。既然国有土地发展权其主体是国家,国有土地使用权人不享有土地发展权,那么,我们认为,农民集体也应自然享有农地发展权,土地使用权人即土地承包人不拥有农地发展权。这既是与我国土地所有权体系由国家土地所有权与集体土地所有权构成之现状相适应,更体现了《物权法》规定的平等原则。《物权法》第3条第3款规定“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”对国家、集体和私人的物权实行平等保护,是《物权法》的一大亮点。这实际上是《民法》坚持的基本原则,即平等原则,包括主体地位平等和保护平等在《物权法》中的体现。如果将土地承包经营权人作为农地发展权主体,必然会违背物权平等的原则。我国实际中农民集体及农民的土地利益之所以肆意地被侵犯,这与土地征收过程中没有坚持物权平等的原则有很大关系。
2.农地发展权归属于农民集体,才能公平地维护具有成员资格而未分得土地的人和土地未被征收人的利益
有人认为,集体土地发展权只能归属于集体土地使用权主体———农民。理由是集体土地使用权是一种独立的物权,由于土地的承包期长达30年或者更久,使得该权利也具有准所有权的属性,农民得以对土地进行直接支配和排他性利用。农民是集体土地的真正使用者、土地发展行为的真正责任人和后果的真正承担者,集体土地发展权归属于农民在一定程度上扩大了农民对集体土地的处分权能,这样也能够真正起到对权利人行为的正向激励作用,有利于配合《农村土地承包法》的实施而长期稳定农地承包关系,鼓励农民向土地投资。国家通过购买土地发展权和实行土地用途管制制度,不但有利于保护耕地,而且有利于增加农民收入,使经济增长的成果惠及广大农民。这是在我国特殊国情背景下特有的制度创新安排。我们认为,集体土地发展权归属土地承包经营权人,在集体土地被全部征收时,影响不大。然而,如果是部分人的土地或者部分人的部分土地被征收,那么就有很大的影响。在一个集体组织内部,在二轮承包期结束后依据《土地承包法》、《物权法》或者相关法规进行承包时,土地被征收的承包人有权重新获得相应份额的土地。因为这些承包人虽然其土地全部或者部分被征收,但是其成员资格仍然存在,换言之,是因为享有成员资格而有可能分得土地,而不是因为承包了土地而具备了成员资格。承包土地被征收了,并不导致成员资格的丧失。按照前文的论述,在土地被征收的承包人已被作为独立的受偿主体,且其已经通过获得征地补偿费的方式使自己承包期内的利益得以弥补的情况下,这部分人与其他土地未被征收的人一样其利益并未受损。所以,其就不能独享因土地用途的改变而获得的土地增值收益。农地发展权的权属归属, 一个重要方面体现的就是土地增值收益的分割问题。这些收益应归具有成员资格而未分得土地的人和土地未被征收的人以及土地被征收的人共同享有,即农民集体享有。否则,对具有成员资格而未分得土地的人和土地未被征收的人是不公平的。
3.农地发展权应归属于农民集体,这也是我国土地公有制的特点决定的
国外关于土地发展权的权利性质存在不同的制度规定: 一是土地发展权同地上权、抵押权一样, 作为一项私权利, 归属于原土地所有权人; 二是土地发展权, 作为一项公权利, 自始即为政府或国家所有。这两种不同的制度规定, 其价值取向各有不同。土地发展权作为一项私权利, 归属土地所有权人的制度规定, 主要是基于效率的考虑;土地发展权作为一项公权利, 归属国家或政府的制度规定, 主要是基于社会公平的考虑。我国实行土地公有制, 包括土地的国家所有和土地的集体所有两种所有制形式,不存在国外土地归私人所有的情况。在土地发展权性质定位问题上, 不存在国外因土地归私人所有而产生社会不公的条件。而且我国两种土地所有权存在地域界限, 国有土地主要分布在城市市区, 农民集体土地主要分布在农村和城市郊区。这进一步确保了土地发展权归土地所有权人所有不会产生社会不公平。因此,我国不能实行土地发展权国有化,即不能将土地发展权定性为公权利而归属其他权利体系。我国应把土地发展权作为一项私权利, 归属于原土地所有权人所有。由于我国农民集体土地所有权主体是农民集体而非农民,所以,农地发展权的主体应该是农民集体。
4、农地发展权应归属于农民集体,这样才能体现所有权与使用权能的差异性
在我国土地权利体系中, 土地所有权居于中心地位, 构成土地权利体系制度的基石,其他权利如用益物权则是从土地所有权中派生出来的。土地所有权以土地为其标的物, 是土地所有人独占性地支配其所拥有土地的权利。土地所有权人在法律规定的范围内可以对其所有的土地进行占有、使用、收益和处分。用益物权人与所有人的最大一个不同,就是处分权的行使上不一样。用益物权人可以对用益物权本身进行处分,如转让、抵押等,这是权利自身的特性决定的,为当然之理。所以,土地承包经营权人可以有权依法自主决定土地承包经营权是否流转,有权在转包、出租、互换、转让或者其他流转方式中选择一种进行。但是,用益物权人不可以对物进行法律上处分。对物的法律上处分是所有权的核心权能,它除了法律有特别规定或当事人有特别约定外,只能由所有人自己行使。所以,法律上处分权能是不能包含在用益物权的内容中的。农地发展权体现在两个方面。一是变更土地性质的权利,二是获取增值收益的权利。很显然,变更土地性质是法律上的处分,其权利只能归属于所有人,即农民集体。尽管理论界对农民集体本质认识不一,有的认为是共同共有,有的认为是按份共有,并且在许多地方农民集体集体组织也确实是虚置的。但是农民集体与土地承包经营权人个体毕竟还是不一样的。如果将农地发展权赋予土地承包经营权人,这必然会否定所有权的特征,从理论上讲是行不通的。
结论:基于前文的分析,我们认为要对我国相关土地法规进行修改。一方面要把土地承包经营权人作为征收法律关系中被征收一方,从而成其为独立的受偿主体获得补偿。另一方面要通过赋予农民集体农地发展权来体现集体土地所有权的主体地位。
本文主要参考文献:
①梁慧星《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年3月第1版;
②徐学英《土地征收与农业结构的法律调整》,《甘肃政法学院学报》2002年第4期;
③房绍坤《用益物权与所有权关系辨析》,《法学论坛》2003年第4期;
④王海鸿、杜茎深《论土地发展权及其对我国土地征收制度的创新》,《中州学刊》2007年第5期;
⑤张良悦《土地发展权框架下失地农民的补偿》,《东南学术》2007年第6期;⑥刘国臻《论土地发展权在我国土地权利体系中的法律地位》,《学术研究》2007年第4期;
⑦王永莉《国内土地发展权研究综述》,《中国土地科学》2007年第3期。
注:本文系2007年省社科联课题《农民土地权益与农地保护研究》(A2007013)及2007年省社科院青年课题《土地发展权视角下的征地拆迁补偿制度研究》成果。课题组成员为:吴兴国、齐海华、高光亮、裴文泓,本文由吴兴国执笔。
作 者:吴兴国,安徽宿松人,1974年10月出生。现任安徽省社会科学院法学所副研究员、研究室主任,主要研究:民商法学、农村法制。